Философ первым ввел понятие пессимизм. Кто ввел понятие пессимизм

Наш кредитор предлагает установить в договоре непоименованный способ обеспечения обязательства – куплю-продажу под условием. Суть его сводится к следующему: если мы не возвращаем долг, то продаем ему принадлежащее нам офисное помещение. Будет ли работать подобная конструкция в соответствии с российским правом?

На поставленный вами вопрос отсутствует однозначный ответ, как в российской судебной практике, так и в доктрине. Решение возможного спора будет зависеть от нюансов.

Установленный ГК РФ перечень способов обеспечения обязательств является открытым. Стороны могут использовать способы отличные от тех, что прямо названы в законе (ст. 329 ГК РФ). Одним из таких непоименованных способов обеспечения исполнения обязательства, который используется в имущественном обороте, является в том числе условная купля-продажа.

На первый взгляд, с применением данной конструкции не должно возникнуть каких-либо проблем. В Гражданском кодексе закреплен общий принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Согласно ст. 157 ГК РФ сделки могут быть заключены под отлагательным условием – стороны могут поставить возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительного которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В договоре обеспечительной купли-продажи стороны обусловливают возникновение прав и обязанностей по договору купли-продажи исполнением должником своего обязательства по основной сделке (которую обеспечивает условная купля-продажа).

Как было установлено в п. 52 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по смыслу п. 3 ст. 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит в том числе и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара; заключение договора аренды вновь построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него права собственности арендодателя).

Проблема конструкции условной купли-продажи - что она по своему эффекту является обособлением имущества, на которое сможет претендовать кредитор при неисполнении обязательства должником, – «роднит» ее с залогом. В связи с чем у судов могут возникнуть подозрения, что подобная сделка является притворной и прикрывает собой сделку залога.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (ст. 334 ГК РФ). Недостатком данного способа обеспечения обязательств традиционно считается низкая эффективность механизмов продажи предмета залога с торгов (п. 1 ст. 350 ГК РФ), которая редко позволяет получить рыночную стоимость объекта.

Во многих случаях залогодержатель предпочел бы либо сам реализовывать предмет залога, либо оставить его себе. Невыгодными для коммерсантов являются и различные патерналистские нормы, направленные на обеспечение интересов граждан-залогодателей. Так, например, согласно п. 3 ст. 349 ГК РФ взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если предметом залога является единственное жилое помещение, принадлежащее на праве собственности гражданину, за исключением случаев заключения после возникновения оснований для обращения взыскания соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке.

Договоры обеспечительной купли-продажи действительно нередко заключались для того, чтобы обойти подобные нормы. Согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Еще в 1998 г. Президиум ВАС РФ в постановлении от 06.10.98 № 6202/97 указал на основания для применения к обеспечительной купле-продаже правил о притворности сделки. Данную позицию восприняли и суды нижестоящих инстанций. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 02.03.2005 № А19-14857/04-47-Ф02-73/05-С2 признал сделку купли-продажи акций ничтожной, поскольку договор купли-продажи не имел, по его мнению, самостоятельного правового значения, волеизъявление его участников было направлено не на продажу акций, а на обеспечение исполнения обязательств в форме залога акций по кредитному договору. Как отметил суд, «договор купли-продажи от 15 июля 2003 г. не имеет самостоятельного правового значения, поскольку волеизъявление его участников было направлено не на продажу акций, а на обеспечение исполнения обязательств в форме залога акций по кредитному договору № 636 от 16 июня 2003 г.».

В 2013 г. Коллегия по гражданским спорам ВС РФ признала правомерным вывод нижестоящего суда о том, что продажа недвижимости в целях обеспечения долга по договору займа является притворной сделкой, прикрывающей залог (Определение ВС РФ от 30.07.2013 № 18-КГ13-72). В 2018 г. она повторила данный вывод уже при рассмотрении другого дела (Определение ВС РФ от 09.01.2018 № 32-КГ17-33).

После того как суды признавали обеспечительную куплю-продажу притворной сделкой, договор залога (ипотеки) они, как правило, квалифицировали в качестве незаключенного. И кредитор в таком случае лишался обеспечения.

В то же время в судебной практике можно встретить и противоположный подход, допускающий обеспечительную куплю-продажу. Так, при рассмотрении одного из дел Коллегия по гражданским спорам ВС РФ опровергла вывод о притворности сделки по условной купле-продаже имущества в целях обеспечения основного обязательства (Определение ВС РФ от 29.10 2013 № 5-КГ13-113).

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 10.11.2003 № Ф04/5756-657/А81-2003 суд признал условную куплю-продажу допустимым способом обеспечения обязательства. При этом он констатировал, что «возможность условной продажи предусмотрена диспозицией ст. 157 ГК РФ».

Как представляется, после того, как Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ положения ГК РФ о залоге были существенно реформированы, при решении вопроса о допустимости условной купли-продажи необходимо дифференцировать две ситуации: когда залогодателем является физическое лицо и когда залогодателем является субъект предпринимательской деятельности. В первом случае, действительно, есть серьезные основания к тому, чтобы признавать условную куплю-продажу притворной сделкой. В данном случае стороны могут пытаться обойти требования ГК РФ о реализации предмета залога через торги, об обязательной судебной процедуре при реализации единственного жилого помещения и др. В любом случае детальное регулирование залоговых (в частности ипотечных) правоотношений выступает важной гарантией интересов непрофессиональных участников оборота, которой их не нужно лишать.

Применительно ко второй ситуации следует отметить, что в соответствии с действующей редакцией п. 2 ст. 350.1 ГК РФ, если залогодателем является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, соглашением между залогодателем и залогодержателем может быть также предусмотрено, что реализация заложенного имущества осуществляется путем:

оставления залогодержателем предмета залога за собой, в том числе посредством поступления предмета залога в собственность залогодержателя, по цене и на иных условиях, которые определены указанным соглашением, но не ниже рыночной стоимости;

продажи предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства.

Таким образом, для предпринимателей ГК РФ уже сейчас предусматривает достаточно широкую свободу при установлении условий залога. И обеспечительная купля-продажа в такой ситуации не может рассматриваться в качестве механизма обхода норм о торгах, судебной процедуре и т.п. В таком случае представляется, что она может быть признана правомерным способом обеспечения обязательства.

Усложнение структуры общественных и экономических отношений имеет неизбежным следствием интенсивное развитие гражданского оборота, ряд правовых регуляторов которого со временем либо утрачивают свое значение, либо существенно модифицируются под влиянием происходящих изменений. Отчасти подобная модификация в настоящее время произошла и с ипотекой (залогом недвижимости): легально закрепленное требование о необходимости оставления предмета залога во владении залогодателя (абз.3 п.1 ст.1 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" ), сложная и длительная процедура его реализации породили так называемые запродажи – договоры купли-продажи недвижимости в обеспечительных целях – "усовершенствованные версии ипотеки", позволяющие нивелировать ее вышеуказанные недостатки.

Данные гражданско-правовые конструкции, по мысли ряда авторов, представляют собой непоименованные в п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) способы обеспечения исполнения обязательств, предполагают передачу права собственности на ту или иную вещь в качестве обеспечения исполнения обязательства первоначальным собственником-должником и возврат ему этого права при надлежащем исполнении им обеспечиваемого обязательства. Как отмечается некоторыми исследователями, возможно несколько вариантов передачи правового титула собственника с точки зрения договорной юридической техники: либо заключение основного договора с условием обратной продажи при исполнении обязательств должником, либо опосредование обеспечительной купли-продажи отлагательным условием .

Обеспечительная купля-продажа недвижимости нашла отражение и в актах судебной практики. Широкую известность на страницах юридической печати получило, в частности, Определение ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 5-КГ13-113, где Верховным Судом был сделан вывод о том, что стороны договора займа вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения обязательства (не названного в п.1 ст.329 ГК РФ) куплю-продажу недвижимого имущества под условием, по которому переход права собственности на объект недвижимости может ставиться в зависимость от исполнения должником (заемщиком) обязанностей по договору займа, а сумма займа является одновременно покупной ценой по договору купли-продажи объекта недвижимости.

Легально оформленная возможность существования способов обеспечения исполнения, не названных в п.1 ст.329 ГК РФ, а закрепленных в другом структурном элементе ГК РФ, других законодательных актах или в договоре, принцип свободы договора, определенный в ст.1 ГК РФ и конкретизированный в ст.421 ГК РФ, приводят к выводу о формальной допустимости конструкции обеспечительной купли-продажи недвижимости. Однако разрешение вопроса о правомерности данного правового инструмента, заключающего в себе целый набор рисков для участников оборота, основанное исключительно на принципе договорной свободы сторон, вряд ли является удовлетворительным и достоверным.

Современная доктрина гражданского права характеризуется наличием в ее системе устойчивого подхода к характеристике правовой природы и системы вещных прав. В отечественной правовой традиции вещное право понимается как "разновидность субъективного гражданского права, как обеспеченные законом вид и меру возможного поведения субъекта в отношении определенной вещи (имущества), будь то абсолютное вещное право – право собственности или же какое-либо ограниченное вещное право" . Непременными характеристиками вещного права, отличающими его от обязательственных и исключительных прав, выступает оформление лишь вещными правами состояния принадлежности вещей конкретным лицам, абсолютный характер вещных прав, который проявляется в обеспечении своему обладателю возможности непосредственного господства над вещью и предоставлении ему абсолютной вещно-правовой защиты с помощью вещно-правовых исков.

В систему вещных прав включены два элемента: право собственности и ограниченные вещные права. Право собственности представляет собой абсолютное, самое сильное вещное право, имеющее две характерные особенности. Первая особенность – собственник осуществляет принадлежащие ему правомочия по своему усмотрению (ст.209 ГК РФ). Вторая особенность – мера возможного поведения собственника в отношении принадлежащего ему имущества является абсолютной и не зависит от воли других лиц.

В силу своей юридической абсолютности право собственности безусловно и бессрочно. Данный тезис вряд ли может вызвать какие-либо возражения. Однако именно конструкция обеспечительной купли-продажи полностью опровергает приведенное положение. Без сомнений абсолютное во всех смыслах право собственности на вещь, переходящее при отчуждении этой вещи к другому лицу (в большинстве случаев кредитору в обеспеченном такой куплей-продажей обязательстве), ни в коем случае не теряет свое качество абсолютности лишь по причине того, что выступает частью якобы непоименованного способа обеспечения исполнения обязательства. Новый собственник-кредитор, невзирая на оговорку в соглашении о том, что при надлежащем исполнении обязательства прежним собственником-должником он обязан произвести обратную передачу имущества, является именно собственником со всеми вытекающими отсюда последствиями в виде возможности пользования, распоряжения, владения. Какое-либо иное наполнение права кредитора на проданную в обеспечение вещь (в виде объективно необходимого – из срочной природы обязательства – ограничения по сроку, а также, возможно, ограничения в части правомочия распоряжения) закономерно приводит к необходимости в рамках российского гражданского права находить какое-то другое название рассматриваемой обеспечительной конструкции, поскольку о праве собственности в данном случае речи уже не может идти.

Однако проблема в данном случае кроется не только и не столько в используемой терминологии. Думается, что обеспечительная купля-продажа недвижимости как особого рода объектов гражданских прав представляет собой ничтожную сделку в смысле п.2 ст.168 ГК РФ по ряду причин.

Недвижимое имущество обладает лишь ему свойственными особенностями: стационарностью, индивидуальной (пространственной) определенностью и непотребляемостью . Следствием подобных характеристик является наличие системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, под которой понимается юридический акт признания и подтверждения возникновения, изменения, перехода, прекращения права определенного лица на недвижимое имущество или ограничения такого права и обременения недвижимого имущества. Государственная регистрация прав в Едином государственном реестре недвижимости при этом является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке .

Государственная регистрация прав на недвижимость основывается на принципах достоверности (соответствия действительности ) и публичности (общедоступности, открытости) сведений, содержащихся в реестре. Эти принципы организации и функционирования государственного реестра прав возникли исторически и объективно были обусловлены необходимостью защиты прав собственников недвижимости и ее потенциальных приобретателей, третьих лиц.

Регистрации подлежит, в том числе, и право собственности, при чем не так, как его определили стороны конкретного соглашения (возможно, предусмотрев какие-либо ограничения на распоряжение и срок этого права), а именно так, как оно определяется законом.

Несмотря на отмечаемый в литературе лично-доверительный характер обеспечительной передачи права собственности в целом и на недвижимость частности , прежний собственник-должник утрачивает абсолютно все права на имущество, приобретает лишь право требования его возврата при надлежащем исполнении им обеспеченного обязательства. Новый же собственник – кредитор, право на вещь которого ограничено сроком своего осуществления и, возможно, ограничено в части правомочия распоряжения, для всех третьих лиц, которым неизвестно и не должно быть известно о случившемся между этими лицами соглашении, выступает собственником вещи, пусть и переданной в обеспечение. Такой кредитор может произвести ее отчуждение, договор между ним и должником по определению не в состоянии ограничить эту возможность, поскольку с позиций гражданско-правовой доктрины он собственник, владелец абсолютного вещного права.

В этой ситуации закономерен вопрос о том, что произойдет в случае произведенного таким "временным" недобросовестным собственником отчуждения недвижимой вещи, переданной в обеспечение, добросовестному третьему лицу. В силу неурегулированности обеспечительной купли-продажи недвижимости в законе ответ на этот вопрос неясен. Правила о виндикации, которую мог бы произвести первоначальный собственник, в данном случае неприменимы, поскольку отчуждение производилось собственником, а то лицо, которому при исполнении обязательства должно было обратно быть передано имущество, в отношении вещи выступает третьим лицом. Думается, что обеспечительное обязательство по передаче права собственности с правом его обратного требования в связи с утратой индивидуально-определенной вещи прекращается. Можно предположить, что в такой ситуации у первоначального собственника-должника появляется право потребовать сумму неосновательного обогащения с кредитора по обязательству, в нарушение соглашения осуществившего отчуждение вещи. Но и кондикционного обязательства в рассматриваемой ситуации не возникает. Отчуждение было совершено собственником, владельцем абсолютного права, распоряжение входило в круг его правомочий, потому и неосновательного обогащения на его стороне нет. Конечно, стороны обеспеченного договора могут предусмотреть на этот случай такой способ защиты как взыскание убытков. Однако, думается, не всегда взысканная денежная сумма в этом случае будет способна покрыть потери первоначального собственника от отчуждения имущества. Но ведь это лишь одно из возможных последствий. Неурегулированность данного института в условиях признания его правомерности может приводить к совершенно различным решениям, к возможному нарушению прав добросовестных приобретателей, что, без сомнения, не пойдет на пользу ни договорной, ни судебной практике.

В этой связи следует отметить, что модель обеспечительной купли-продажи недвижимости в современной правовой действительности противоречит принципам организации системы регистрации прав на недвижимость, публичным интересам и интересам третьих лиц. В случае допущения обеспечительной купли-продажи недвижимого имущества система государственной регистрации теряет свою ценность, становится достоверной лишь отчасти: складывается ситуация, когда в реестре указан собственник вещи, однако не содержится никаких указаний на временный характер его прав. Возможно возникновение абсурдного по своему характеру правового конфликта: право собственности регистрируется на какое-то, известное лишь сторонам конкретного обязательства, время и в каком-то ограниченном объеме; при этом не исключается возможность нового собственника распоряжаться предметом условной передачи права собственности в тот период, когда он этим правом наделен, несмотря на его ограничение существующей, но, как видится, не имеющим никакой юридической силы обязанности обратной продажи. При этом новый приобретатель – добросовестный субъект, при приобретении недвижимости полагавшийся на сведения государственного реестра, с истечением срока, на который отчуждатель-кредитор-второй собственник был управомочен на распоряжение, остается собственником, у которого нет оснований истребовать приобретенное. В рассматриваемой ситуации незащищенными оказываются и права первоначального собственника – что-либо взыскать с кредитора вряд ли возможно, если иное стороны не предусмотрели в своем соглашении. Конечно, не вызывает сомнений, что последствия недобросовестных действий кредитора-нового собственника недвижимости могут быть исчерпывающим образом определены в договоре, содержащем условие об обеспечительной передаче права собственности на недвижимое имущество. Однако подобная регламентация снимает в рассматриваемом случае лишь вопрос о правовой защите прав должника-прежнего собственника, оставляя нерешенной проблему частичной достоверности сведений Единого государственного реестра недвижимости и защиты интересов добросовестных приобретателей.

Очевидно нарушение как публичных интересов в виде дестабилизации отношений в сфере оборота недвижимости, так и интересов третьих лиц в виде лишения их возможности полностью полагаться на содержание государственного реестра прав.

Наиболее верным в этой связи видится полный отказ от использования подобного рода порочных конструкций в отношении недвижимых вещей. Применению в такой ситуации подлежит правило п.2 ст.167 ГК РФ: при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

На стадии регистрации перехода права собственности государственным регистратором при поступлении документов, содержащих условие об обеспечительной передаче права собственности на недвижимость, осуществление государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав должно быть приостановлено на основании пп. 13 п. 1 ст.26 ФЗ "О государственной регистрации недвижимости", а затем в соответствии с положением ст.27 данного закона при неустранении причин для приостановления в проведении государственного кадастрового учета и (или) регистрации должно быть отказано. Как справедливо отмечается в литературе, предоставленная вступившим в силу ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" государственному регистратору возможность проверять сделку, являющуюся основанием перехода права собственности, на предмет действительности служит "обеспечением реализации презумпции достоверности реестра и защиты добросовестного приобретателя недвижимости" .

Принцип свободы договора, открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, таким образом, не являются абсолютно достоверными и бесспорными аргументами в пользу возможности использования в отечественной правовой практике обеспечительной купли-продажи недвижимости. При анализе той или иной конструкции, предусматриваемой участниками гражданского оборота, на предмет ее допустимости учету подлежит общий вектор правового регулирования той или иной сферы общественных отношений, публичные интересы и интересы третьих лиц – в рассматриваемом случае это особенности недвижимого имущества как особой разновидности объектов гражданских прав, исторически обусловленная необходимость государственной регистрации перехода прав на недвижимые вещи. В противном случае следует признать, что гражданский оборот способен к "самозасорению", к созданию правовых инструментов, изначально противоречащих основным правилам его функционирования, но допустимым формально.

Список литературы:

1. Ахметьянова З.А. Вещное право: учебник. М.: Статут, 2011 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс". Об этом Бабаев А.Б. Система вещных прав. М.: Волтерс Клувер, 2007. 408 с., Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М.: Статут, 2010. 893 с.
2. Бадулина Е.В. Федеральный закон о государственной регистрации недвижимости: предпосылки принятия и некоторые новеллы // Имущественные отношения в Российской Федерации. – 2015. – № 10. – С. 6 - 15.
3. Болтанова Е.С. Договор купли-продажи недвижимости (общие положения) : дис. ... канд. юрид. наук. – Томск, 2001. – 248 с.
4. Болтанова Е.С. Единый государственный реестр недвижимости – новый информационный ресурс // Имущественные отношения в Российской Федерации. – 2016. – №7. – С. 14 - 23.
5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. от 03.07.2015) // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. – № 32. – ст. 3301.
6. Данилов Д.В. Обеспечительная купля-продажа как способ обеспечения, не поименованный в законе // Вестник Челябинского государственного университета. – 2015. – №17 (372). Право. Вып. 43. – С. 76 - 81.
7. П.п. 3, 5 ст.1 Федерального закона "О государственной регистрации недвижимости" от 13.07.2015 №218-ФЗ (в ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2015. – №29 (часть I). – ст. 4344.
8. Сунгуров С.Р. Условная запродажа как непоименованный способ обеспечения // Ученые труды российской адвокатуры и нотариата. Трибуна молодых ученых. – №3 (38) 2015. – С. 133 - 136.
9. Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 №102-ФЗ (в ред. от 23.06.2016) // Собрание законодательства Российской Федерации. –1998. – № 29. – ст. 3400.

Квартира как дорогостоящее ликвидное имущество может быть предметом различных обеспечительных сделок, заключаемых для привлечения заемных средств. Помимо традиционного залога в их числе может быть и такая сложная сделка, как продажа квартиры с условием о ее обратном выкупе.

Подобная договорная модель законодательством прямо не предусмотрена, однако возможность ее использования не исключается, поскольку стороны вправе заключать договоры, как установленные законом или иными правовыми актами РФ, так и не предусмотренные ими, в том числе применять смешанные и комплексные гражданско-правовые договоры (Определение Московского областного суда от 05.04.2011 N 33-3003).

Комплексные договоры

В современном гражданском обороте России в связи с расширением и углублением экономических отношений между его участниками, усложнением имущественных отношений структура гражданско-правовых сделок постоянно развивается. Определенная в гражданском законодательстве РФ система договоров - это лишь базовый ориентир, поскольку в соответствии с принципом договорной свободы (ст. 421 ГК РФ) стороны с учетом своих ожиданий и конкретных нужд вправе самостоятельно создать такую договорную модель, которая в полной мере будет отвечать их потребностям. Одной из них является возможность заключить комплексный договор, включающий в себя несколько обязательств одного договорного типа или вида (подвида), в которых каждая из сторон в пользу другой выполняет такое обязательство. Примерами комплексных могут служить договоры РЕПО, процентного свопа, купли-продажи с условием об обратном выкупе. Рассмотрим указанные договорные отношения более подробно.

Договор РЕПО

Операция РЕПО (от англ. "repurchase agreement", "repo") представляет собой сделку, состоящую из двух частей - продажи и последующей покупки ценных бумаг через определенный срок по заранее установленной цене, где каждая из сторон выполняет в пользу другой обязательство по продаже ценных бумаг. Разница между ценами продажи и покупки составляет стоимость заимствований с помощью операции РЕПО. Составные ее части - две сделки купли-продажи, где каждая из сторон является продавцом и покупателем, а цель - временное предоставление заемных финансовых средств за плату.
Сделка РЕПО является эффективным механизмом кредитования, с помощью которого банки существенно снижают свои кредитные риски, что дает заемщикам возможность получить финансовые средства на более выгодных условиях. Для кредитора использование сделок РЕПО удобно потому, что он становится не залогодержателем имущества, а полноправным собственником. Поэтому, если заемщик откажется выкупать имущество, кредитор сможет продать его по рыночной цене без дополнительных согласований с должником и покрыть свои издержки из полученных средств. К тому же, осуществляя сделки РЕПО, кредит могут получить заемщики, не удовлетворяющие традиционным требованиям банков относительно кредитоспособности или имеющие короткую кредитную историю, основное - обладать ликвидным имуществом.
По договору РЕПО кредитору не придется контролировать кредитоспособность и ликвидность активов заемщика, поскольку первый сразу получает ликвидный актив в обеспечение выданных денежных средств, на который получил титул права собственности. Заключая договор РЕПО, кредитор избавляется от необходимости при выдаче заемных средств гражданину получать с него нотариально удостоверенное согласие на обращение взыскания на его недвижимое имущество. При заключении кредитного и ипотечного договоров эта операция являлась бы обязательной.

Договор процентного свопа

Комплексным также является договор процентного свопа, который представляет собой производный финансовый инструмент (дериватив), используемый с целью хеджирования (страхования) рисков участников гражданского оборота, связанных с неблагоприятным изменением цен на рынке акций, товарных активов, валют, процентных ставок. Хеджирование позволяет организациям, подверженным указанным рискам, избежать финансовых потерь при неблагоприятном изменении цен или процентных ставок в будущем, а также упростить процесс планирования основных финансовых показателей своей хозяйственной деятельности благодаря возможности зафиксировать будущее значение цен или процентных ставок.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", п. 5 Указания Банка России от 16.02.2015 N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов" договором процентного свопа признается сделка между двумя сторонами, во исполнение которой одна сторона по истечении определенных промежутков времени перечисляет другой получаемые процентные платежи, исчисляемые исходя из фиксированной ставки, в обмен на встречное перечисление другой стороной также процентных платежей, но рассчитываемых по плавающей ставке, и наоборот.
По истечении срока, предусмотренного для осуществления процентных выплат, происходит взаимозачет (неттинг) встречных обязательств и требований по процентным платежам и одна из сторон выплачивает другой разницу. Заключая договор процентного свопа, участники гражданского оборота могут снизить свои риски в случае изменения процентных ставок по совершаемым сделкам.

Договор купли-продажи с условием об обратном выкупе

Как было упомянуто, еще одним примером комплексного договора является договор купли-продажи имущества с условием о его обратном выкупе (обеспечительная купля-продажа), предметом которого может быть любое не ограниченное в гражданском обороте имущество: товары, имущественные права, доли и акции, закладные и иные ценные бумаги (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.12.2014 N Ф05-12473/2013).
Договор обеспечительной купли-продажи, как и договор РЕПО, опосредует отношения между участниками гражданского оборота по продаже имущества, являющегося обеспечением, которое предоставляется под выдачу заемных финансовых средств, с условием об обратном выкупе. Однако различие между указанными договорами заключается в предмете: если предметом договора РЕПО являются ценные бумаги, то для купли-продажи - любое иное имущество. При этом схожесть приведенных договорных отношений свидетельствует о том, что они представляют собой особую договорную модель - комплексный договор, в котором каждая из сторон в пользу другой исполняет обязательство по отчуждению вещи в собственность.
Несмотря на очевидное сходство с залогом, данная договорная модель является самостоятельной и признается судами допустимой. Так, Арбитражный суд Новосибирской области в Решении от 26.09.2013 N А45-4756/2013 указал на недопустимость смешения указанной модели с договором залога. Договор купли-продажи с условием об обратном выкупе нельзя квалифицировать как притворную сделку, совершенную с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях (п. 2 ст. 170 ГК РФ), поскольку при его заключении стороны такого намерения не преследуют. В связи с этим суд также не примет довод заемщика о том, что возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя закон не предусматривает, так как в данном случае речь идет не о договоре залога, а об иной не поименованной в законе договорной конструкции (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 27.01.2015 N 33-447/15).
Напротив, при выборе конкретного способа обеспечения исполнения обязательств в определенных обстоятельствах стороны отдают предпочтение сделке обеспечительной купли-продажи, которая имеет определенные преимущества по сравнению с обычным залогом:
- сокращение временных и финансовых издержек при принятии обеспечения;
- более действенную и эффективную защиту прав кредитора в обеспечиваемом обязательстве;
- стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательств под угрозой риска утраты своего имущества и др.
Если предметом рассматриваемой сделки является квартира, то соответствующие отношения можно оформить несколькими способами: путем заключения обычного договора купли-продажи с условием о возможности обратного выкупа квартиры либо сложного договора, в котором заранее оговариваются условия обратного выкупа (цена, порядок и срок ее уплаты, срок возврата квартиры, меры ответственности за нарушение обязательств, иные условия по усмотрению сторон). Данная договорная модель позволяет кредитору удовлетворить свои требования к должнику за счет полученного имущества в случае, если тот в согласованный срок не исполнит своих обязательств перед ним. Кредитору не нужно будет, как при обычном залоге, решать вопрос об обращении взыскания на заложенное имущество и продавать его с публичных торгов либо заключать нотариально удостоверенное соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на квартиру, если только она не является единственным жильем должника (ст. 349 ГК РФ).
Условие об обратном выкупе в интересах должника необходимо четко сформулировать как обязанность кредитора продать имущество по определенной цене в согласованный срок. Просто указать на такую возможность, сослаться на право осуществить выкуп имущества будет недостаточно, поскольку такие оговорки свидетельствуют лишь о том, что стороны должны будут оформить обратный выкуп отдельным соглашением, все условия которого им предстоит согласовать. Кроме того, от заключения такого соглашения кредитор вообще может отказаться (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.01.2005 N А56-6381/04), поскольку само по себе обязательство выкупить объект неконкретно и требует отдельного согласования условий сделки (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.08.2003 N А56-5656/03).
Заемное финансирование в рамках указанной сделки предоставляется в виде покупной цены отчуждаемой заемщиком (продавцом) в собственность кредитора (покупателя) квартиры, а возвращается в виде уплачиваемой выкупной цены квартиры, в которую кредитор (продавец) помимо суммы выданного займа включает также проценты за пользование ею. При такой схеме финансирования заемщик получает дополнительное преимущество благодаря возможности весь срок пользоваться заемными ресурсами, не вносить за них периодические платежи, а заплатить их в конце срока единовременно, что позволяет ему более рационально пользоваться заемным капиталом. Предоставленные взаймы средства могут выплачиваться периодически по согласованному графику, что можно оформить как выплаты выкупной цены в рассрочку с передачей квартиры обратно в собственность заемщика после выплаты всей суммы займа. В таком случае в договоре необходимо оговорить, что на сумму отсроченного платежа не начисляются проценты за пользование в соответствии со ст. 317.1 ГК РФ.
Участники сделки должны согласовать порядок уплаты налога на имущество, коммунальных и иных платежей, связанных с содержанием квартиры, поскольку при отсутствии таких договоренностей последние из названных расходов должны быть понесены кредитором, к которому на время пользования заемными средствами переходит право собственности на квартиру (ст. 210 ГК РФ).
Однако приведенная договорная модель выгодна только кредитору, но не должнику, так как он рискует утратить свое имущество из-за возможного недобросовестного поведения кредитора, который в нарушение договоренностей может продать квартиру третьему лицу.

Судебная практика безнадежных дел

Невыполнение кредитором установленного в договоре купли-продажи условия о продаже квартиры в течение определенного срока только должнику не дает права оспаривать заключенные кредитором договоры в нарушение данного условия, поскольку законом не предусмотрена возможность признания договора недействительным по причине того, что он не соответствует условиям другого договора. В этом случае должнику остается только право требовать с кредитора возмещения причиненных ему убытков, которые складываются из положительной разницы между размером его долга с учетом начисленных процентов и рыночной стоимостью проданной квартиры (ст. 15, 393 ГК РФ).
Как показывает судебная практика, заемщики, лишившиеся квартиры, редко пытаются оспаривать сами сделки кредиторов по продаже объекта - они заявляют иски о признании своего договора с кредитором притворной сделкой с требованием о применении соответствующих последствий: если недействительным будет признан сам договор, то это автоматически повлечет за собой и недействительность всех последующих сделок по распоряжению полученным имуществом согласно ст. 166 ГК РФ, что является основанием для возврата квартиры в порядке реституции.
Однако суды такие иски отклоняют, ссылаясь на недоказанность истцом обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о притворности заключенной сделки (ст. 56 ГПК РФ). Вместе с тем следует отметить, что в самом раннем заседании судьи исходили из недопустимости использования рассматриваемого инструмента с целью обхода правил о залоге (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97). В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ недействительной по основанию притворности может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Поэтому намерения только лишь одного участника на совершение притворной сделки недостаточно - стороны должны преследовать общую цель и достичь соглашения по всем существенным условиям той сделки, которую прикрывает юридически оформленная сделка.
Основываясь на допустимости такой сделки, суды указывают на то, что она была заключена и исполнена в соответствии с добровольным волеизъявлением ее участников, которые не заявляли о своих возражениях ни на стадии оформления сделки, ни в дальнейшем. Поскольку квартира была оплачена и переход права собственности на нее зарегистрирован в установленном порядке, оснований считать, что стороны не желали наступления именно тех правовых последствий, которые свойственны договору купли-продажи недвижимого имущества, не имеется (Апелляционное определение Липецкого областного суда от 21.10.2013 N 33-2791/2013г). Сходство рассматриваемой договорной модели с залогом еще не свидетельствует о притворности сделки, поскольку стороны, заключая договор, определенным образом выразили свою волю на установление конкретных правоотношений.
Такие обстоятельства, как то, что фактически заемщик не освободил квартиру после продажи, новый собственник не вселился в нее, заемщик оплачивал коммунальные и иные расходы и др., сами по себе не свидетельствуют ни о мнимости, ни о притворности сделки (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 27.01.2014 N 33-75/2014), так как данное положение вещей как раз и соответствует существу обязательств, порождаемых обеспечительной куплей-продажей: переход права собственности на объект является формой обеспечения обязательств по договору с правом его вернуть после погашения долга.
Кроме того, заемщик, по необходимости оплативший счета за квартиру, не лишен возможности потребовать от кредитора компенсировать свои издержки, за исключением тех, которые связаны с эксплуатацией квартиры самим заемщиком, если он в ней проживает. Например, коммунальные услуги должны быть оплачены за его счет, поскольку именно он пользовался квартирой, а вот налог на имущество, страховые и иные платежи, которые связаны с бременем содержания имущества, должны оплачиваться титульным собственником, если только иной порядок возмещения таких расходов не оговорен между ними.

Способы отъема жилья

Другим образом обстоит дело в ситуации, когда передачу правового титула стороны оформляют не договором обеспечительной купли-продажи, а несколькими иными взаимосвязанными сделками, которые позволяют сделать вывод о том, что фактически они собой прикрывали залог. В частности, такой вывод следует, если квартира передавалась по договору дарения с одновременным заключением договора займа денежных средств и предварительного договора купли-продажи этой же квартиры с подписанием основного договора в срок, совпадающий по времени с окончанием срока пользования суммой займа, хотя и в таком случае суд может иск отклонить, указав, в частности, что при невыполнении кредитором обязанности заключить основной договор купли-продажи заемщик вправе требовать его заключения в соответствии со ст. 429 ГК РФ (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.04.2015 N 33-11045/2015).
Суд может отказать в удовлетворении иска о признании сделки недействительной по причине того, что его удовлетворение не повлечет за собой восстановления прав истца в отношении спорного недвижимого имущества, которое было продано недобросовестным продавцом добросовестному приобретателю. На практике возможны и иные сделки, используемые недобросовестными кредиторами, которые не заинтересованы в возврате выданных займов, а нацелены на отъем жилья у заемщиков. Так, известны случаи, когда заемщик получал деньги от кредитора и продавал ему квартиру с условием об оплате ее стоимости путем выдачи векселя кредитором, который ему же передавался в залог в обеспечение исполнения обязательств. В подобной ситуации даже успешное оспаривание таких сделок может оказаться бесперспективным, поскольку кредитор, став собственником квартиры, получает право ею распорядиться, если у заемщика нет возможности помешать этому (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.09.2012 N 11-22120).

А как же защита права собственности?

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 21.04.2003 N 6-П, части 2 ст. 15, части 3 ст. 17, частям 1 и 2 ст. 19, частям 1 и 3 ст. 55 Конституции РФ и исходя из общеправового принципа справедливости защита права собственности и иных вещных прав, а также прав и обязанностей сторон в договоре должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота - собственников, сторон в договоре, третьих лиц. В противном случае для широкого круга добросовестных приобретателей, проявляющих при заключении сделки добрую волю, разумную осмотрительность и осторожность, будет существовать риск неправомерной утраты имущества, которое может быть истребовано у них в порядке реституции. Подобная незащищенность вступает в противоречие с конституционными принципами свободы экономической деятельности и свободы договоров, дестабилизирует гражданский оборот, подрывает доверие его участников друг к другу, что несовместимо с основами конституционного строя РФ как правового государства.
Поэтому если на момент заявления иска объект недвижимости передан в собственность добросовестного приобретателя по возмездной сделке, то не подлежат применению последствия недействительности сделки путем возвращения находящегося у него имущества его первоначальному собственнику. Последний не лишен возможности защитить свои нарушенные права и законные интересы иными способами, в частности путем подачи иска к недобросовестному кредитору о возмещении убытков либо виндикационного иска к новому собственнику при наличии оснований усомниться в его добросовестности (Апелляционное определение Пермского краевого суда от 23.10.2013 N 33-10131-2013).
У должника имеются и другие не менее существенные риски при использовании рассматриваемой договорной модели. Если в отношении кредитора возбуждено дело о банкротстве до исполнения второй части сделки по обратному выкупу квартиры, то он не сможет ее получить на первоначальных условиях, поскольку квартира входит в состав его конкурсной массы, реализуется с торгов, а вырученные от ее продажи денежные средства используются для расчетов со всеми кредиторами в порядке очередности. Кроме того, конкурсный управляющий может отказаться от исполнения договора обеспечительной купли-продажи со ссылкой на то, что это будет препятствовать восстановлению платежеспособности кредитора (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.09.2015 N Ф01-3033/2015).
В случае смерти кредитора квартира входит в состав его наследственной массы и распределяется между наследниками, при этом должник не вправе требовать от них передать ему объект, так как наследники не могут быть принуждены к выполнению обязанностей их наследодателя по незавершенным сделкам.
Таким образом, заключение договора обеспечительной купли-продажи имущества выгодно только кредитору, размещающему свои временно свободные денежные средства на условиях возвратности, платности и срочности, но никак не должнику - собственнику квартиры, который эти средства привлекает, поскольку из-за отсутствия специального правового регулирования названной договорной модели могут применяться только лишь общие положения ГК РФ о сделках, обязательствах и договорах, которые не обеспечивают должника особыми средствами правовой защиты. Поэтому в целях безопасности и сохранности имущества свою квартиру можно передавать только в залог.

Примечание. Договор купли-продажи имущества с условием о его обратном выкупе (обеспечительная купля-продажа) выгоден только кредитору, но не должнику, так как он рискует утратить свое имущество из-за возможного недобросовестного поведения кредитора, который в нарушение договоренностей может продать квартиру третьему лицу.

Безусловно, должник в своем договоре с кредитором может указать конкретные меры своей защиты на случай, если кредитор нарушит свои обязательства и распорядится квартирой (обязанность компенсировать в деньгах утраченное жилье по рыночной стоимости или выплатить конкретную сумму, найти и приобрести за свой счет в собственность должника иное равноценное жилье и др.). Однако такие меры вряд ли можно считать достаточно эффективными для того, чтобы восстановить законные права должника, поскольку реализация таких мер займет продолжительное время, к тому же кредитор может отказаться или уклониться от выполнения своих обязательств и использовать свои активы с целью сделать невозможным получение должником компенсации.
Условие договора купли-продажи об обязанности кредитора не продавать квартиру в течение определенного срока связывает только кредитора и должника, но не третьих лиц, которые сторонами договора не являются, и требовать от них выполнения указанного условия должник не сможет. Выглядит такое условие в договорах достаточно солидно, но никаких серьезных правовых последствий оно не имеет и защитить от возможных злоупотреблений со стороны контрагентов не может.
Можно тщательно продумать и сформулировать любое условие, направленное на защиту прав бывшего собственника отчуждаемой недвижимости с целью сохранения ему возможности контролировать ее "судьбу" и свои права на нее, однако в связи с отсутствием специальных правовых норм по данному вопросу необходимо всегда учитывать, что такое условие, кроме как для самого бывшего собственника и его контрагента по соответствующей сделке, обязательным не будет. Если новый собственник распорядится полученной квартирой, первоначальный собственник не сможет ни оспорить его сделки, ни потребовать их пересмотра или расторжения, равно как и потребовать возвратить ему имущество, так как права собственности на него получены добросовестным приобретателем.
Следовательно, право собственности всегда следует сохранять за собой с учетом того, что преследуемых целей можно добиться и иным путем: привлекая финансирование, передать квартиру только в залог, а при желании обеспечить относительно легкий и менее затратный доступ к ней наследникам - оставить завещание. Когда у наследодателя имеются наследники, которые могут претендовать на обязательную долю в наследственном имуществе и которым первый не хочет ничего оставлять, наследодатель может подарить желаемому наследнику небольшую долю при жизни (например, 1/3) и составить в его пользу завещание. В будущем после смерти наследодателя это позволит наследнику в счет своей наследственной доли выкупить у другого наследника его обязательную долю в принудительном порядке по невысокой стоимости.

1. В комментируемом деле Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ (далее – коллегия) пытается разобраться в правовых вопросах, связанных с одним из видов так называемого титульного обеспечения – обеспечительной куплей-продажей. Этим термином обычно обозначают сделку, содержанием которой является обязанность одного лица приобрести у другого лица некое имущество за заранее установленную цену и последующая обязанность другого лица выкупить это имущество через определенный срок за другую, более высокую цену. Легко заметить, что экономически обеспечительная купля-продажа представляет собой форму кредита с обеспечением (цена покупки – это сумма займа; цена выкупа – это сумма займа с процентами; срок выкупа – это срок, на который предоставлен заем; предмет купли-продажи – это обеспечение, остающееся в распоряжении (в собственности) кредитора до выплаты суммы займа с процентами).

Разумеется, эти экономические отношения можно облечь и в намного более привычную юристу правовую форму договора займа и договора залога, обеспечивающего возврат займа. Однако по разного рода причинам (о них речь пойдет ниже) некоторые кредиторы (как правило, особо искушенные в сфере обеспеченного кредита) предпочитают вместо конструкции "заем + залог" пользоваться договором обеспечительной купли-продажи. Именно с таким случаем столкнулась коллегия в комментируемом деле и, на мой взгляд, совершенно с ним не справилась. Но начать комментарий к этому делу, видимо, надо с некоторых предварительных теоретических рассуждений, которые позволили бы не искушенному в вопросах обеспечительных сделок читателю разобраться в довольно непростой доктрине титульного обеспечения.

2. Статья 329 ГК РФ провозглашает принцип свободы договора в сфере обеспечения обязательств: исполнение обязательств может обеспечиваться не только поименованными в законах способами (залогом, удержанием, поручительством, независимой гарантией и обеспечительным платежом), но и иными. При этом закон не устанавливает каких-либо ограничений в создании сторонами непоименованных обеспечительных конструкций: на первый взгляд достаточно лишь, чтобы они не нарушали императивные нормы законов (п. 1 ст. 422 ГК РФ) .

3. Однако, кажется, такой подход к непоименованному обеспечению страдает некоторым упрощением. Первые сомнения зарождает норма предл. 2 п. 2 ст. 421 ГК РФ: "К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору (здесь и далее в цитатах выделено мной. – Р.Б.)". Таким образом, любое непоименованное обеспечение подпадает как минимум под риск того, что суд при рассмотрении споров, возникших из непоименованной обеспечительной конструкции, будет руководствоваться не только положениями обеспечительного договора и нормами общей части обязательственного права, но и нормами о договорах, регулируемых законом (в нашем случае – о поименованных обеспечительных конструкциях), которые схожи по своей юридической архитектуре с непоименованным обеспечительным договором.

4. Сложность представляет следующий вопрос: а какие именно нормы о поименованных обеспечительных конструкциях можно применять к непоименованному обеспечению? В законе на него однозначного ответа нет, однако его можно обнаружить в абз. 4 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах": "Применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон". Из этого можно сделать очень важный вывод: суды вправе ограничить свободу установления непоименованного обеспечения лишь путем применения императивных норм, содержащихся в положениях о поименованном обеспечении, к непоименованным обеспечительным сделкам, но ни в коем случае не путем переквалификации непоименованного обеспечения в (пусть даже и похожее на него) поименованное. Единственным исключением, кажется, должны быть случаи, когда обе стороны сделки в действительности имели в виду поименованную обеспечительную конструкцию, но для вида заключили притворную сделку – не поименованный в законе обеспечительный договор.

5. Есть еще одна проблема доктринального свойства, затрагивающая саму возможность создания непоименованных обеспечительных конструкций. Как известно, обеспечение обязательств может быть двух типов: (а) личное и (б) вещное. При личном обеспечении обеспечительный эффект достигается путем привлечения в качестве дополнительной гарантии удовлетворения интересов кредитора имущественной массы третьего лица (таковы поручительство, независимая гарантия, страхование, принятие обязательства по возмещению потерь (ст. 406.1 ГК РФ), вызванных действиями третьего лица). При вещном обеспечении имеет место наделение кредитора правом удовлетворять свои требования к должнику из конкретного имущества, предоставляемого самим должником либо третьим лицом в качестве обеспечения, причем кредитор при вещном обеспечении пользуется преимуществом перед другими кредиторами лица, предоставившего вещное обеспечение.

Традиционным вещным обеспечением считается залог (и удержание, которое во многом напоминает залог, но возникающий ситуативно, в силу простого факта владения кредитором имуществом должника). Право залога является вещным правом (содержанием которого выступает право залогодержателя присвоить себе ценность заложенной вещи), так как оно обладает таким качеством, как противопоставляемость его третьим лицам (новым собственникам предмета залога, другим залогодержателям, арендаторам и проч.). Собственно, вещный характер обеспечения не может не предполагать существование именно вещного права, выполняющего обеспечительную функцию для кредитора. Однако в вещном праве, как известно, действует принцип закрытого перечня вещных прав (numerus clausus) . Это означает, что стороны не могут своим соглашением изобрести такое вещное право (в том числе и обеспечительного характера), которое не было бы предусмотрено законом, но при этом улучшало бы положение кредитора, имеющего это непоименованное право, в его отношениях с третьими лицами – в первую очередь иными (необеспеченными) кредиторами лица, предоставившего обеспечение. Собственно, поэтому выбор у сторон договора об установлении не поименованного в законе вещного обеспечения относительно невелик – это тот набор вещных прав, который известен соответствующему правопорядку.

6. Кроме специального обеспечительного вещного права – права залога – в качестве обеспечительного инструментария можно использовать и право собственности; такое обеспечение называется титульным. Как это работает? Например, некто A готов предоставить другому лицу (B) заем на сумму 100 сроком на один год под 15% годовых и под обеспечение в виде имущества X. Вместо заключения договоров займа и залога A и B заключают договор, по которому B обязуется продать A вещь X по цене 100 и принимает на себя обязательство выкупить эту вещь через год по цене 115. Легко заметить, что экономически эта сделка представляет все тот же заем на сумму 100 под 15% годовых на один год с обеспечением в виде имущества X. Однако юридически это совсем другая обеспечительная сделка, обычно она именуется обеспечительной куплей-продажей. При помощи этой сделки в качестве обеспечения кредитор выговаривает себе не залог, а право собственности.

7. Использование собственности в качестве обеспечительного инструмента довольно логично: вещное обеспечение должно позволять кредитору присваивать себе ценность вещи, служащей обеспечением, преимущественно перед другими кредиторами лица, предоставившего обеспечение. А что поможет достичь этого эффекта лучше, чем право собственности? Оно наделяет его обладателя самым сильным правом на вещь (а значит, позволяет легко превращать вещь в деньги путем ее продажи), давая также юридическую эксклюзивность в отношениях с третьими лицами. Последняя проявляется в том, что вещь, переданная в собственность кредитору ради обеспечения, исключается – с точки зрения формальной юриспруденции – из массы лица, предоставившего обеспечение.

Немаловажно и то, что кредитор, будучи собственником обеспечения, пользуется абсолютной защитой от любых попыток третьих лиц физически изъять имущество (виндикационный и негаторный иски). Обеспеченный кредитор, будучи собственником предмета обеспечения, не связан необходимостью проводить какие-либо процедуры, чтобы получить удовлетворение из стоимости предмета обеспечения. Он может либо просто оставить себе вещь (уже в "настоящую", а не обеспечительную собственность), либо продать ее и зачесть выручку в счет несостоявшегося выкупа вещи должником (т.е. в счет "возврата" займа). Иными словами, собственность представляет собой намного более сильный обеспечительный инструмент, чем залог. Он дает кредитору больше правовых возможностей по удовлетворению требования к должнику.

8. Как почти в любой сфере человеческой деятельности, с титульным обеспечением работает такая закономерность: чем сильнее тот или иной правовой инструментарий, тем проще им злоупотребить. В сфере титульного обеспечения основные возможности злоупотреблений лежат в плоскости использования кредитором титула собственника не должным образом (в первую очередь, например, в виде продажи предмета обеспечения до наступления дефолта, т.е. до нарушения должником обязанности выкупить вещь и тем самым вернуть заем). Кроме того, провоцирующей различные злоупотребления является и позиция кредитора – обеспечительного собственника после дефолта в том случае, если стоимость обеспечения выше размера выкупа (переводя на "залоговый" язык – когда сумма, вырученная от реализации предмета обеспечения, превышает сумму обеспеченного долга).

У титульного обеспечения есть и иные недостатки, которые связаны с природой собственности как наиболее полного права на вещь. Но их обсуждение не будет составлять предмет настоящего комментария, так как они связаны не с возможностью злоупотреблений со стороны обеспеченного кредитора, а скорее с общей неразработанностью титульного обеспечения в нашем праве .

Любопытно, что сама по себе конструкция титульного обеспечения не является terra incognita для отечественного законодателя: помимо обеспечительной купли-продажи (которая присутствует в нашем праве в законодательстве о ценных бумагах под наименованием "договор репо"), ему известны еще как минимум три обеспечительные титульные конструкции: обеспечительное удержание титула (ст. 491 ГК РФ); обеспечительная уступка (глава 43 ГК РФ); выкупной лизинг (§ 6 главы 34 ГК РФ). Также есть серьезные основания полагать, что титульным обеспечением является конструкция, предусмотренная ст. 381.2 ГК РФ (передача в качестве обеспечительного платежа ценных бумаг или вещей, определенных родовыми признаками) . Однако каких-либо серьезных теоретических обобщений всех этих случаев титульного обеспечения наша литература, кажется, не знает.

9. Итак, небольшой промежуточный вывод, который можно сделать на основе изложенных выше теоретических выкладок, таков:

– использовать в качестве вещного обеспечения можно только те вещные права, которые предусмотрены законом;

– к последствиям обеспечительных сделок (в том числе направленных на установление вещного обеспечения), не поименованных в законе, могут быть применены императивные правила о поименованном обеспечении, но лишь в той мере, в которой это требуется ради защиты интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон;

– титульное обеспечение – очень мощное (прокредиторское) обеспечительное средство, которое именно в силу своей юридической мощи может порождать довольно сильные негативные (в первую очередь для должника) последствия.

10. Теперь переходим к обстоятельствам дела о титульном обеспечении, ставшего предметом рассмотрения в Верховном Суде.

21.04.2014 между Глущенко Л.Ю. (продавец) и Аверкиным Ю.А. (покупатель) заключен договор купли-продажи квартиры, стоимость которой определена в размере 4 000 000 руб. Согласно содержащейся в договоре выполненной от руки записи Глущенко Л.Ю. денежные средства в сумме 4 000 000 руб. она получила в день его подписания. В тот же день стороны этого договора обратились в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Саратовской области для проведения государственной регистрации перехода права собственности на квартиру, которая осуществлена 23.04.2014.

24.04.2014 между Аверкиным Ю.А. и Глущенко Л.Ю. заключен договор займа, по условиям которого Аверкин Ю.А. передал Глущенко Л.Ю. 3 000 000 руб. под 5% в месяц на срок до 24.04.2016. В этом договоре имеется запись, выполненная Глущенко Л.Ю. от руки, о получении денежных средств в размере 3 000 000 руб. полностью.

19.08.2015 по договору купли-продажи Аверкин Ю.А. продал квартиру Тереховой А.О.

Учурова Л.М. и Глущенко Л.Ю. обратились в суд с иском, в котором они указали, что 23.04.2014, в день регистрации договора купли-продажи квартиры в регистрационной палате Саратовской области, Аверкин Ю.А. передал Глущенко Л.Ю. денежные средства в размере 2 700 000 руб. Иных денежных средств, а именно 4 000 000 руб., указанных в договоре купли-продажи квартиры, он не передавал. Истцы указали, что в действительности квартира передавалась в залог Аверкину Ю.А. в качестве обеспечения возврата Глущенко Л.Ю. суммы займа и после исполнения обязательств последней должна была быть передана обратно в ее собственность. При этом Аверкин Ю.А. не предпринимал никаких действий по вселению в квартиру, не имел ключей и не нес бремя ее содержания, а Глущенко Л.Ю. продолжала являться членом ЖСК, она и ее дочь продолжали проживать в квартире вместе с Учуровой Л.М., бремя содержания квартиры несли истцы. Истцы просили признать недействительными договор купли-продажи квартиры, заключенный между Глущенко Л.Ю. и Аверкиным Ю.А., последующий договор купли-продажи указанной квартиры между Аверкиным Ю.А. и Тереховой А.О., признать Терехову А.О. недобросовестным приобретателем, применить последствия недействительности ничтожных сделок, признать недействительными государственные регистрации перехода права собственности и восстановить права собственности Глущенко Л.Ю. на данную квартиру.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано. Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам областного суда решение отменено, по делу принято новое решение, которым исковые требования удовлетворены. Признаны недействительными договор купли-продажи квартиры, заключенный между Глущенко Л.Ю. и Аверкиным Ю.А., договор купли-продажи квартиры, заключенный между Аверкиным Ю.А. и Тереховой А.О., прекращено право собственности Тереховой А.О. на указанную квартиру с восстановлением права собственности Глущенко Л.Ю.

Определением коллегии ВС РФ судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

11. Какие же аргументы выдвинула коллегия в обоснование такого решения? Их немного, и они довольно незамысловатые. Коллегия сначала рассуждает о конструкции притворной сделки, в частности о том, что соответствующий состав ничтожности (ст. 170 ГК РФ) предполагает существование прикрывающей и прикрываемой сделок. Далее коллегия отмечает, что суд апелляционной инстанции установил обстоятельства, свидетельствующие о притворности оспариваемой сделки по продаже имущества, и сделал вывод о том, что "действительная воля сторон была направлена на достижение правовых последствий, характерных для залога недвижимого имущества", а следовательно, "…суду апелляционной инстанции надлежало применить к притворной сделке правила прикрываемой сделки, с учетом ее существа и содержания, приняв во внимание, что новым собственником спорной квартиры является Терехова А.О.".

12. Аргумент о притворности сделки, предложенный нижестоящим судом и поддержанный коллегией, невероятно слаб. Притворность прикрывающей сделки можно констатировать тогда и только тогда, когда все ее стороны стремились скрыть свою истинную волю от третьих лиц и поэтому намеренно совершили сделку-прикрытие. Иными словами, в том, что прикрывающая сделка должна прикрывать истинную, воля ее сторон должна совпадать. Однако в комментируемом деле это не установлено. Может быть, воля заемщика и была направлена на то, чтобы заключить в действительности залог, но ниоткуда не следует, что воля кредитора была направлена на то же. Да и это вообще в целом очень странно для кредитора: иметь возможность установить более сильное обеспечение (обеспечительная собственность), но при этом желать установления менее сильного обеспечения (залога).

Правовая позиция о том, что для применения положений п. 2 ст. 170 ГК РФ требуется установление намерения обеих сторон на совершение прикрывающей сделки взамен прикрываемой, была сформулирована ВС РФ в абз. 1 п. 87 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25: "Намерения одного участника совершить притворную сделку для применения указанной нормы недостаточно". Таким образом, помимо содержательной ошибки (игнорирование правил ст. 329 ГК РФ о свободе непоименованных обеспечительных сделок), коллегия разрешила дело в противоречии с разъяснениями Пленума ВС, являющимися обязательными для судов (т.е. и для судей коллегии).

13. Скорее всего, ситуация была такова: кредитор хотел именно титульное обеспечение, а должник действительно полагал, что, подписывая договор купли-продажи, устанавливает залог. Но в этом случае подлежат применению совсем другие нормы: положения ГК РФ о юридической ошибке (подп. 3 п. 2 ст. 178 ГК РФ). Сторона, заблуждавшаяся в природе совершаемой сделки, может попытаться оспорить ее по правилам об оспаривании волеизъявлений, совершенных под влиянием заблуждения. В этом случае будут применены все те строгие тесты (существенность заблуждения, разумность поведения, распознаваемость заблуждения), которые существуют в подобных делах.

Я уверен, что в оспаривании такой сделки по ст. 178 ГК РФ неизбежно будет отказано в связи с тем, что всякое разумное лицо, подписывая договор, называемый договором купли-продажи, не может всерьез полагать, что оно заключает договор залога. Однако все эти факты в акте коллегии не обсуждаются, а правовые вопросы, связанные с разным пониманием сторонами существа заключенной сделки, вообще не поднимаются.

14. При первом рассмотрении комментируемого дела в нижестоящем суде апелляционная инстанция, установив, что воля сторон спорного договора купли-продажи "…в действительности… была направлена на получение взаймы денежных средств в сумме 3 000 000 руб. под залог квартиры", признала, что "между Глущенко Л.Ю. и Аверкиным Ю.А. имело место несовпадение волеизъявления с действительной волей сторон, так как стороны преследовали общую цель и с учетом правил ст. 432 ГК РФ достигли соглашения по условиям договора займа с залогом квартиры, то есть сделки, которую прикрывает юридически оформленная сделка купли-продажи квартиры". Суд апелляционной инстанции объявил обеспечительную куплю-продажу ничтожной как притворную сделку, прекратил право собственности лица, приобретшего квартиру от обеспеченного кредитора, и восстановил право собственности заемщика на квартиру.

Очевидно, что такой подход является грубой ошибкой: положения о притворных сделках требуют, чтобы к отношениям сторон прикрывающей сделки применялись правила о прикрываемой сделке. То есть если даже и согласиться с судами в том, что стороны в действительности желали наступления тех правовых последствий, которые возникают при заключении договоров займа и залога, то кредитор должен иметь возможность взыскать заемный долг и обратить взыскание на предмет залога. Однако, как легко заметить из резолютивной части отмененного коллегией акта суда апелляционной инстанции, этого в данном деле не произошло.

Собственно, именно на это и обратила внимание коллегия: "Признание договора притворной сделкой не влечет таких последствий, как реституция, поскольку законом в отношении притворных сделок предусмотрены иные последствия – применение к сделке, которую стороны действительно имели в виду (прикрываемой сделке), относящихся к ней правил, с учетом существа и содержания такой прикрываемой сделки. <…> Суд апелляционной инстанции… сделал вывод о том, что действительная воля сторон была направлена на достижение правовых последствий, характерных для залога недвижимого имущества. Следовательно, суду апелляционной инстанции надлежало применить к притворной сделке правила прикрываемой сделки, с учетом ее существа и содержания, приняв во внимание, что новым собственником спорной квартиры является Терехова А.О.". Кажется, это рассуждение вполне резонно: раз уж стороны в действительности задумали совершить заем с обеспечением в виде залога, то к их отношениям надо применять правила не о купле-продаже, а об обеспеченном ипотекой займе. Однако что же сделал суд при новом рассмотрении этого дела?

15. Насколько я могу судить по тексту Определения от 18.03.2018 по делу N 33-1090, принятого по результатам нового рассмотрения этого дела в апелляции, апелляционный суд (Саратовский областной суд) с этой, в общем-то, не сильно мудреной юридической задачкой не справился. Суд признал договор обеспечительной купли-продажи ничтожной сделкой, прикрывающей заем, взыскал с должника сумму займа (4 млн руб.), прекратил право собственности А.О. Тереховой на квартиру и восстановил право собственности заемщика на нее. Наиболее примечательным является следующий фрагмент этого судебного акта: "В соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" договор об ипотеке заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Учитывая, что в договоре купли-продажи не были определены все существенные условия договора залога, сам договор залога не зарегистрирован в установленном порядке, прикрываемая сделка также является ничтожной (п. 1 ст. 168 ГК РФ)".

16. Такой подход является грубой ошибкой. У кредитора было зарегистрировано право собственности на предмет обеспечения, задача же суда была лишь в том, чтобы "понизить" это обеспечительное право до права залога, признав за кредитором наличие прав залогодержателя и обязав Росреестр восстановить запись о праве собственности за должником (залогодателем) и внести запись о праве залога в отношении кредитора. Однако, как уже упоминалось, такого "чудесного превращения" обеспечительной собственности в ипотеку при новом рассмотрении дела, увы, не произошло.

Мне такой подход не кажется верным: суд, по сути, наказал кредитора, вовсе лишив того обеспечения. Если должник не возвратит сумму займа, то кредитор не сможет обратить взыскание на квартиру (она, судя по всему, является единственным жильем заемщика и обладает иммунитетом от взысканий в ходе исполнительного производства; этого иммунитета не было бы, если бы суд все-таки переквалифицировал обеспечительную собственность кредитора в право залога). Впрочем, не исключено, что такое нелепое с точки зрения догматики решение было принято судом под влиянием его собственных представлений о справедливости: отобрать квартиру в пользу частного лица – кредитора, да еще и выдавшего заем под грабительские (в глазах суда) 60% годовых, и, в сущности, вышвырнуть на улицу незадачливых заемщиков (бабушку, дочь и внучку) никак не возможно. Я не хотел бы здесь обсуждать правильность такого подхода (я не уверен, что он правильный с точки зрения правовой политики; с точки же зрения буквы закона он совершенно неверный), но, кажется, до сих пор многие юристы относятся к подобным социальным заигрываниям судов общей юрисдикции с "бедными должниками" вполне сочувственно. (Было бы особенно страшно, если бы такой продолжниковский подход (задавленный в свое время практикой ВАС РФ) проник бы в арбитражные суды.)

17. Итак, использованная коллегией аргументация, основанная на применении положений ст. 170 ГК РФ, является ошибочной – искать ответ на вопрос, допустимо ли титульное обеспечение, нужно не в интерпретации воли сторон, а в оценке законности самой этой непоименованной обеспечительной сделки. По всей видимости, речь должна идти о том, не следует ли рассматривать нормы залогового права, защищающие права граждан – собственников жилых помещений при установлении ипотеки, как правовые предписания, запрещающие кредиторам заключать с гражданами иные обеспечительные сделки с этими объектами недвижимости? Причина такого запрета очевидна – конституционное право гражданина на кров над головой диктует установление особых правил, касающихся прежде всего процедуры обращения взыскания на единственное жилье (в соответствии со ст. 349 ГК РФ она может быть только судебная), правил реализации предмета залога (исключительно на торгах), объема погашаемого долга (см., например, установленные законодательством об ипотеке правила о так называемом обнулении долга) и некоторых других.

Понятно, что при заключении договора обеспечительной купли-продажи единственной квартиры гражданина вместо договора ипотеки (видимо, из-за большей переговорной силы кредитора, настаивающего именно на этой обеспечительной конструкции) все перечисленные выше запреты обходятся, и в результате гражданин остается без гарантированной ему правопорядком минимальной защиты (в виде установленных законом процедур принудительной реализации прав обеспеченного кредитора). Любопытно, что в абстрактных разъяснениях самого же Верховного Суда есть в целом вполне удовлетворительные решения, касающиеся применения положений п. 3 ст. 10 ГК РФ о запрете обхода закона, которые могли бы помочь справедливо и эффективно разрешить разбираемый казус. Так, в соответствии с п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 Кодекса". Таким образом, легко заметить, что если в комментируемом деле были бы применены нормы об обходе закона и его последствиях, то результат, кажется, должен был бы быть таким: кредитор должен считаться залогодержателем, а не собственником вещи, к порядку реализации прав обеспеченного кредитора должны были бы применяться нормы законодательства об ипотеке .

Несомненно, применение положений о запрете обхода закона требует изрядных интеллектуальных усилий от лиц, объясняющих решение юридического казуса при помощи этой доктрины. Как минимум необходимо обнаружить тот закон, который стороны (или одна из сторон – в этом, кстати, состоит одно из различий состава притворной сделки и сделки, совершенной в обход закона (!)) намеревались обойти, и обосновать его императивность. Последнее не всегда просто сделать, потому что для этого нужно, чтобы правоприменитель владел искусством телеологического толкования, знал законодательные мотивы, погружался в вопросы правовой политики и проч. Собственно, именно при помощи этих приемов интерпретации положений залогового законодательства, защищающего интересы гражданина – залогодателя единственного жилого помещения, и можно было бы обнаружить почву для применения доктрины запрета обхода закона в комментируемом деле .

18. Вернемся собственно к акту коллегии ВС РФ. Еще одна причина, которая заставляет внимательно присмотреться к нему, заключается в том, что этот случай – далеко не первое обращение коллегии к вопросам титульного обеспечения. Мне известно еще как минимум четыре дела, в которых обсуждается действительность договора обеспечительной купли-продажи:

– Определение от 30.07.2013 N 18-КГ13-72 (дело Дейнеки, судьи С.В. Асташов, Л.М. Пчелинцева, А.А. Кликушин): коллегия по процессуальным основаниям отменила судебный акт, которым договор обеспечительной купли-продажи был признан действительной сделкой, и оставила в силе акт нижестоящего суда, в котором он был квалифицирован как прикрывающий залог;

– Определение от 29.10.2013 N 5-КГ13-113 (дело Кузовлева, судьи С.В. Асташов, Е.М. Гетман, В.В. Момотов): коллегия отменила акт нижестоящего суда, которым договор обеспечительной купли-продажи был признан притворной (прикрывающей залог) сделкой, и обратила внимание судов на то, что ст. 329 ГК РФ допускает существование непоименованных обеспечительных конструкций, не предусмотренных прямо законом: "…стороны договора займа, исходя из положений ст. 421 ГК РФ о свободе договора, вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения обязательства куплю-продажу недвижимого имущества под условием, по которому переход права собственности на объект недвижимости может ставиться в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих обязанностей по договору займа, а сумма займа является одновременно покупной ценой по договору купли-продажи объекта недвижимости";

– Определение от 25.03.2014 N 18-КГ13-172 (дело Стеценко, судьи В.В. Горшков, А.А. Кликушин, Е.С. Гетман): коллегия отменила судебный акт нижестоящего суда, которым было отказано в квалификации обеспечительной купли-продажи как притворной сделки. Однако эта отмена состоялась исключительно по процессуальным основаниям, коллегия вообще не высказывается относительно вопросов материального права;

– Определение от 21.11.2017 N 5-КГ17-197 (дело Лукашенко, судьи В.В. Горшков, Е.С. Гетман, А.П. Киселев): коллегия также отменила по процессуальным основаниям решения нижестоящих судов, которыми было отказано в признании договора обеспечительной купли-продажи ничтожным (притворным). Однако в этом Определении коллегия все же высказывает некоторые соображения материально-правового характера. Обильно процитировав многочисленные нормы ГК РФ об обязанности добросовестного поведения, запрете злоупотребления правом, ничтожности сделок, нарушающих законы, коллегия указывает: "Названные выше положения закона и разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации не были учтены судом при рассмотрении данного дела, поскольку в силу требований ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации суду надлежало дать оценку действиям ответчика при заключении договора купли-продажи жилого помещения за цену, значительно меньше ее рыночной, как добросовестным или недобросовестным, оценку заключению позже предварительного договора купли-продажи той же квартиры, доводам Лукашенко Г.Ф. [должника] о готовности вернуть денежные средства, но отказе в их принятии и возврате квартиры в его собственность". По всей видимости, эти обстоятельства должны свидетельствовать о том, что договор обеспечительной купли-продажи является ничтожным как недобросовестный (ст. 10 и 168 ГК РФ).

19. Таким образом, легко заметить, насколько нестабильной является практика коллегии по вопросу о природе титульного обеспечения. С незначительными промежутками во времени коллегия то признает титульное обеспечение, то отвергает его, квалифицируя обеспечительную куплю-продажу как притворную сделку, прикрывающую залог. Причем любопытно, что в трех случаях из пяти (четыре вышеуказанных примера и комментируемое Определение) дело попадало на рассмотрение коллегии после отмены заместителем Председателя Верховного Суда В.И. Нечаевым отказного определения судьи – члена коллегии. Занятно, что среди переданных были дела и в пользу титульного обеспечения (дело Кузовлева), и против него (дело Лукашенко и комментируемое). Видимо, это пример того, как один и тот же судья ВС РФ может одновременно и поддерживать юридическую конструкцию, и отрицать ее, считая недопустимой. Кажется, такое идеологическое разнообразие и непоследовательность не рассматривается высшей судебной инстанцией как что-то, несовместимое с правом.

20. Возможно, ответ заключается в конкретных обстоятельствах каждого спора. Легко заметить, например, что дело, в котором коллегия поддержала титульное обеспечение, – это спор по поводу довольно большой московской (а значит, довольно дорогой) квартиры. Дела, в которых в поддержке конструкции титульного обеспечения было отказано, другие: как правило, в них заемщиками выступали небогатые граждане, занимавшие деньги под высокий процент у неинституциональных заимодавцев (других граждан). Видимо, желая защищать этих должников от таких кредиторов (которых, вероятно, судьи подсознательно считают ростовщиками, т.е. не заслуживающими защиты по праву), коллегия рушит титульное обеспечение. Немаловажным фактором в делах, разрешенных не в пользу титульного обеспечения, является то обстоятельство, что кредитор предлагал должнику передать ему квартиру в залог, оформляя, однако, право собственности на нее, а не право ипотеки.

21. Таким образом, пронесшаяся, в частности, по юридическому сегменту русского Facebook после опубликования комментируемого Определения весть о том, что ВС РФ якобы уничтожил титульное обеспечение в России, кажется стремлением выдать страстно желаемое за действительное. С учетом того, какие разные точки зрения высказывает судебная коллегия по гражданским делам (причем одни и те же судьи: например, судья С.В. Асташов был докладчиком и по делу Кузовлева, и по делу Дейнеки, т.е. высказался и за, и против титульного обеспечения в течение трех (!) месяцев), разговоры о том, что титульное обеспечение запрещено в России практикой Верховного Суда, являются серьезным преувеличением. Практика крайне нестабильна, дела очень казуистичны и фактурны. А судьи ВС РФ, которые их разрешают, видимо, твердой убежденности в той или иной позиции не имеют – они просто реагируют на инициативу пересмотреть конкретное дело, исходящую от заместителя Председателя Суда В.И. Нечаева (который и сам твердой позиции по этому вопросу явно не занимает).

Как легко заметить по текстам судебных актов, высказанная коллегией в некоторых делах позиция о притворности договора обеспечительной купли-продажи и необходимости квалификации этой сделки как договора залога основывается на установленном судами факте, что должник полагал, будто, заключая продажу, он устанавливает залог (что, конечно, является предельно странным выводом). То есть в делах, где должнику – собственнику жилого помещения, не являющегося для него единственным, ясно дадут понять, что устанавливается не залог, а обеспечительная собственность, а кредитор недвусмысленно заявит, что залог как обеспечительная конструкция его не устраивает, повода для применения положений о притворности сделки совершенно точно уже быть не должно. А следовательно, все правовые построения коллегии, изложенные в определениях, вынесенных против титульного обеспечения, оказываются совершенно несостоятельными . Да, действительно, невозможно не признать, что в настоящее время договор обеспечительной купли-продажи находится под риском оспаривания. Но какой договор в России сегодня свободен от этого риска?

Неустойка и задаток, хотя и упомянуты в ст. 329 ГК РФ в качестве обеспечения, таковыми в действительности не являются, поскольку не проходят так называемый банкротный тест (они совершенно не улучшают положение кредитора в случае банкротства должника). Это признает и ВС РФ (см., напр.: предл. 2 абз. 2 п. 40 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54).

Разумеется, решение вопроса о том, что такое императивная норма обязательственного права в современных российских реалиях, само по себе составляет непростую задачу. Но, кажется, знаменитое Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" внесло в него некоторую ясность.

Хотя в отечественной науке существует довольно сильное движение против принципа закрытого перечня вещных прав, оно, скорее, носит характер оппозиции. Господствующим все же является учение о закрытом перечне вещных прав. Это связано с тем, что вещные права абсолютны, т.е. противопоставимы всем третьим лицам, и потому их содержание должно быть заведомо знакомо всем участникам оборота, быть типизированным. Типизация же, в свою очередь, достигается за счет создания законодателем закрытого перечня и детального регулирования содержания всех поименованных в законе вещных прав.

Желающие могут ознакомиться с проблемами титульного обеспечения и дискуссией вокруг них, например, здесь: Бевзенко Р.С. Титульное обеспечение и доктрина акцессорности // Об обеспечении обязательств: Сб. ст. к 50-летию С.В. Сарбаша. М., 2017. С. 43 – 69. Там же приведены ссылки на иные работы по проблематике титульного обеспечения.

Но это не общепризнано. В наиболее обширном (на момент написания настоящей статьи) комментарии к ГК РФ не упоминается то обстоятельство, что вещи, составляющие предмет обеспечительного платежа, передаются в собственность кредитору (см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к ст. 307 – 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 549). При этом относительно денежных средств, передаваемых в качестве обеспечительного платежа, такое указание есть (см.: Там же. С. 546), что и открывает возможность квалификации этой обеспечительной конструкции как титульного обеспечения.

Я бы хотел снова подчеркнуть свою позицию по вопросу о допустимости титульных обеспечительных конструкций: я убежден, что в самой по себе юридической конструкции титульного обеспечения нет серьезных догматических пороков и она не порождает каких-то нерешаемых правовых проблем (подробнее см.: Бевзенко Р.С. Указ. соч.). Впрочем, ряд авторитетных авторов (прежде всего А.В. Егоров) высказывают иное мнение (мою дискуссию с ними см. в приведенной выше статье). Но, как и в случае с другими многочисленными сложными юридическими инструментами, эта обеспечительная сделка вряд ли должна быть доступна гражданам, привлекающим кредит под обеспечение в виде единственного жилого помещения. Как я писал выше, это связано с наличием ряда императивных норм, устанавливающих специальные процедурные правила, защищающие собственника предмета обеспечения от злоупотреблений обеспеченного кредитора (и не только их).

Что вовсе не исключает вероятности того, что нижестоящие суды, никак не опровергая изложенные выше аргументы в пользу титульного обеспечения, все так же объявят ее ничтожной.

Следующие способы тоже реальные. Если залог и удержание такие реальные способы обеспечения, которые в ГК указаны. То есть и другие способы, прямо в ГК не указанные. У нас есть 329 статья , которая говорит, что стороны могут прибегать к таким способам обеспечения обязательств, которых нет в законе. Прибегают к таким способам. Которые в ГК не указаны. Делается это не от хорошей жизни, а потому что залог очень громоздкий механизм. Очень часто в отношениях между гражданами быть не может. У наших граждан обычно кроме жилья ничего нет. А здесь внесудебное присвоение невозможно. Остается только ипотека с обращением взыскания, через торги. Это очень долго, ещё и возможность отсрочки на год может быть! Поэтому нужны иные способы обеспечения. Иногда это называется титульное обеспечение - перенос права собственности на кредитора. Это перенос титула с должника на кредитора . Когда заём обеспечивается, например. Скажем, самый простой вариант, когда между 2 гражданами договор займа, сумма передаётся некая и возникает вопрос – как обеспечить возврат займа, если у кредитора есть всего лишь жилое помещение. Если стороны не хотят прибегать к залогу. Переносят право собственности на кредитора, т.е. кредитор становится собственником. Соответственно, после возврата займа он должен это право собственности вернуть должнику.

Такого рода титульное обеспечение может быть двух видов и они разные, прежде всего, обычный фидуциарный залог – когда заемщик просто переносил право собственности, а кредитор после возврата должен был вернуть это право обратно (старая добрая фидуция) . Вас ещё Дэнчик учил ему. Сейчас она широко применяется. ГК Франции признал фидуцию. Она у нас законодательно не описана. Практика пытается нащупать этот способ обеспечения. Она если описывается во всех современных кодификациях. Самый современный – ГК Аргентины. Очень консервативная страна. Современная фидуция не похожа на римскую. Право собственности переносится на кредитора. Оно не полное! Закон так даже говорит. Кредитор не становится полноценным собственник . Он собственник, но отчуждать не может . Его право собственности становится полным тогда, когда нарушатся обеспеченное фидуцией обязательство . Стороны – фидуциант (тот, кто передает ), а фидуциар (тот, кто получает право собственности в обеспечение ). Право собственности не полным передаётся. В РП полным передавалось, кредитор мог вообще послать должника. Современная фидуция запрещает продавать вещь. Только после нарушения можно полным становится.

Есть европейская директива 2002 года о финансовом обеспечении. Где возможность фидуциарного залога всем странам ЕС предписана. Очень распространенный способ обеспечения. У нас, как я сказал, фидуции нет как таковой, у нас есть факторинговый договор , это договор финансирования под уступку денежного требования. 824 статья . Вот она фидуция, которая в денежном праве. Она только для денежных требований. Такая уступка может быть только в пользу коммерческой организации. Практика пытается эти положения к залогу обычных вещей применить, квартир чаще всего. Практика пытается уйти от ипотеки, она в поисках других способов.

Второй способ титульного обеспечения, связанный с переносом права собственности на кредитора – обеспечительная КП . Или продажа с правом выкупа – называется РЕПО. Здесь в чём суть? Если фидуция это договор займа плюс обеспечительный договор. Договор по обеспечительному переносу. Механизм финансирования такой: заключается заём и в обеспечение займа заключается фидуциарный договор и переносится право собственности. Обеспечительная КП иной способ финансирования как таковой. Собственник производит отчуждение своей вещи, скажем, за 100 и заключается договор обратной КП или выкупа, скажем, за 120. Расстояние между договорами – срок фактического кредитования. Вы получаете 100кк сроком на год, через год 120кк верните. 20кк – как бы проценты. Займа нет как такового. Это продажа и обратный выкуп по большей цене. Сам способ финансирования он иной. Вот она обеспечительная КП. Принципиально иное построение отношений сторон. Здесь, разумеется, лицо, которое покупает – первоначальный собственник – становится полноценным собственником. Он купил, он полноценный собственник. Может продать другому лицу, тогда он нарушит своё обязательство по обратной продаже вещи. В этом разница принципиальная. Право собственности переносится на то лицо, которое даёт вам деньги. В одном случае заём, в другом КП.

Юр оформление очень сильно отличается. В судебной практике и тот и другой способ встречаются. Да, в судебной практике есть такая склонность к оценке этих договоров как притворных сделок. Стороны на самом деле имели в виду ипотеку, говорят суды! Разумеется, стороны не имели в виду ипотеку, они как раз ее и не хотят, поэтому они такого рода соглашение и заключали! Это не притворная сделка. Другое дело, что соответствует ли такая сделка закону. А почему нет? Ничего не запрещает закон такого. Судебная практика и ВС соглашается с возможностью заключения такого рода соглашений. Гораздо чаще суды соглашаются на обеспечительную КП. Суды говорят, что это возможный способ обеспечения применительно к обеспечительной купле продаже. И здесь суды иногда говорят, что это притворная сделка. Этот способ начинает у нас разрабатываться и применяться, реакция судебной практики негативная пока что. При этом, обратная КП предусмотрена законом о рынке ценных бумаг. Она известна нашему праву! Закон о рынке ЦБ Ст. 51.3 – те самые сделки РЕПО. Та же самая схема -2 договора КП. Прямая и обратная продажа, разница стоимости по которым составляет обогащение того лица, которое предоставляет финансирование. Ст. 824 – фидуция известна и сделки РЕПО известны (ст.51.3 закона о рынке ценных бумаг). Нельзя говорить, что такого рода сделки распространены на другие объекты противоречат закону. Имейте в виду, что пока судебная практика не очень к ним лояльна. Здесь 70 на 30, 70% спор разрешается в пользу ничтожности такого соглашения будет. У нас такое тоже признают.

Ещё при помощи условных сделок. Условная КП . Прежде всего, всецело это отлагательная КП. Заключается заём и одновременно договор КП некой вещи с отлагательным условием, которым является неисполнение, не возврат займа. При наступлении условий включается договор КП, по которому заёмщик обязан передать право собственности кредитора, а покупная цена пускается в погашение долга по займу. Такая схема иногда применяется. Есть определение ВС ГК 13113, который признал возможность такого обеспечения. Теоретически возможно и другой способ обеспечения – под отменительным условием (Рыбалов на практике не встречал еще).

Ещё есть способы, связанные с удержанием титула . 491 ст. ГК РФ. Стороны заключили договор КП недвижимости, оплата по которому с отсрочкой или рассрочкой. Можно? Можно! Как обеспечить интересы продавца. Либо залог, либо удержание титула. У нас есть договор, владение вещи может быть передано покупателю . Стороны могут договориться, что право собственности не перейдёт к покупателю, пока вся стоимость либо какая та часть не будет внесена . Вот оно удержание титула. Вот когда стоимость будет выплачена, покупатель, вооруженный платежкой и договором КП, идёт в рос реестр и просит перенести право собственности на него. Этот механизм к недвижимости эффективен, к движимости неэффективен. Это не залог. В реестр внести не можем, публичность не обеспечим. И если вещь во владении покупателя, для любого 3 лица он как собственник воспринимается. Если любое лицо купит это имущество у нашего покупателя, который не стал еще собственником, по сути, сможет отбиться от кредитора, который может предъявить к нему виндикационный иск, на том основании, что он добросовестный приобретатель. Поэтому в отношении движимости это неэффективный способ.

Неустойка

Добрый день. Начнем личные обеспечения , которые отличаются тем, что здесь нет вещного эффекта. Нет определённого имущества, выделяемого для обеспечения . Личные обеспечения в свою очередь можно поделить на две группы. Классическое личное обеспечение заключается в том, что можно назвать мультипликацией должника. Когда наряду с основным должником ещё один появляется, к которому мы можем обратиться, если должник не исполнил. Поручительство, классический пример, когда кроме основного должника у нас ещё 1 2 3 поручители, к которым мы можем обратиться. И есть личные обеспечения более слабые, которые такой мультипликации не происходит, которые заключаются в том, что на основного должника возлагаются ещё дополнительные неблагоприятные последствия в случае неисполнения. Неустойка, например. С неё и начнём.

Неустойка

330 статья ГК РФ. Про неё очень много написано в 7 постановлении пленума 2016 года, который об ответственности. Обратите внимание в этом специфическая черта неустойки. 330 статья и до 333, которая про неустойку размещены в теме обеспечение. А 7 постановление пленума про ответственность это следствие двойной природы неустойки. Она считается вроде как способ обеспечения, но это такое специфическое обеспечение. Прежде всего, когда мы говорим об обеспечении исполнения обязательств, мы говорим о способах, которые направлены на то, чтобы должник исполнил. А понуждение к исполнению это не ответственность . Это иная юридическая категория. Обязательство должно быть исполнено, заставить должника исполнить обязательство, заставить должника заплатить свой долг – не ответственность, не санкция . Он должен заплатить, несмотря на отсутствие своей вины в том, что он не платит. Кредитора это не волнует. А по общему правилу ответственность только тогда возникает, когда должник виноват . Это дополнительные негативные имущественные последствия. Принципиально разные вещи это. Неустойка, где то висит посередине. Она способом обеспечения названа. Этот способ обеспечения прост – если должник не исполнил или исполнил ненадлежащим образом он должен будет заплатить кредитору дополнительную денежную сумму . 330 статья говорит, что уплата неустойки возможна тогда, когда должник отвечает за неисполнение, это ответственность. Неустойка – не способ обеспечения строго говоря, положа руку на сердце. Это ответственность за неисполнение обязательства, которая может быть предусмотрена договором. Законодатель, тем не менее, помещает положение о неустойке в раздел обеспечение обязательств. Это не так принципиально важно. Это денежная сумма, которую должник будет вынужден заплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. В случае если он виновен. Она выражается в выплате штрафа или пеней может выражаться. Штраф – единовременный платёж. Пени – начисляемые периодически. Скажем, 3% в день от суммы долга по закону о защите прав потребителей, когда предприниматель не исполняет работы в пользу потребителя.

Неустойка либо договорная, либо законная. Либо договором, либо законом установленная. Вот закон о защите ПП – это законная неустойка. Если неустойка договором установлена, то положения о ней могут быть в самом договоре, из которого возникает обеспечиваемое обязательство, либо это отдельное соглашение. Но главное помнить, что соглашение о неустойке всегда должно быть в письменной форме под страхом недействительности . Неустойка очень популярный инструмент практически. Без него редко когда обходятся. Эти обеспечительные меры в комплексе чаще всего применяются. То есть там будет и залог и неустойка и ещё что-нибудь. В таком комплексном механизме неустойка может являться эффективным способом воздействия. Неустойка эффективна только тогда, когда вы уверены в платежеспособности контрагента. Если ваш контрагент не платит основной долг, то он с таким же успехом не заплатит неустойку.

Законная и договорная неустойка… Есть ещё способ классификации неустоек – заключающийся в соотношении суммы неустоек и убытков. Если обязательство не исполняется или исполняется ненадлежащим образом – кредитор несёт убытки, как соотносятся сумма неустойки и убытков . Главное правило – сама сумма неустойки не привязана к размеру убытков . Её суть и историческое обоснование как раз в этом. Доказать размер убытков сложно. Неустойка во всех договорах, по сути, выполняла роль заменителей убытков. Доказывать неустойку не нужно, она в договоре написана, там указан размер, а убытки нужно доказывать (сложно очень). Если обеспеченное обязательство неустойкой нарушено, кредитор должен неустойку заплатить. Но ещё и убытки, по общему правилу неустойка носит зачётный характер , то есть если уплачена неустойка, убытки, причинённые неисполнением, уплачиваются в размере непокрытом неустойкой. Неустойка как бы покрывает убытки, и только то, что было непокрыто неустойкой уплачивается уже в качестве собственно убытков. Вот она зачётная неустойка – правило по умолчанию. Иное можно законом или договором предусмотреть.

Неустойка может быть альтернативной . Когда кредитор выбирает, что взыскивать – неустойку либо убытки. Неустойка может быть исключительной , когда ничего кроме неустойки и штрафная , когда и убытки и неустойка в полном объёме. Если вы устанавливаете договором неустойку, вы не только размер её можете определять и её характер тоже. И соответственно выговорить себе наиболее удобный характер неустойки. Например, штрафную. Когда и убытки, и неустойку заплатит должник должен будет. И законом и договором это всё можно устанавливать.

Главный недостаток неустойки заключается в ст. 333 , которая говорит о возможности суда уменьшить размер неустойки . Казалось бы, какая удобная штука неустойка, мы устанавливаем своим соглашением неустойку в 1 проц. на каждый день просрочки, сидим и подтираем руки, каждый день начисляется неустойка. Но из-за ст. 333, которая была бичом нашего ГП, все усложнилось. Потому что суды в принципе требовали, придерживались очень жёсткого стандарта в части доказывания убытков, требовали от потерпевшей стороны доказательства размера понесённых убытков вплоть до копейки, а когда сторона потерпевшая прибегала к неустойке суды резко резали неустойку по 333 статье и суды в 100% случаев снижали неустойку, они ни во что её не ставили и снижали размер неустойки. Сейчас это изменилось и 333 статья изменилась. Итак, 333 статья говорит, что размер неустойки может быть снижен судом, если размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства . ВС говорит, что избежать возможности применения этой нормы путём указания в договоре, что мы отказываемся от возможности ссылаться на 333 статью – ничтожно . Это направлено на защиту неисправного должника. 333 – такая возможность, на которую может надеяться неисправный должник. Сейчас эта возможность сократилась. Если неустойка ложится на предпринимателя, коммерческую организацию, некоммерческую, если она занимается приносящей доход деятельностью и нарушило соответствующее обязательство. То возложенную на такое лицо неустойку суд может снизить только при наличии ходатайства со стороны этого лица . Прежняя редакция 333 не содержала этого указания. А это означает вторжение суда в определении стороной своих прав и обязанностей. Ответчик не просит снизить неустойку, а суд берёт и снижает сам неустойку. Суд, который должен равенство сторон обеспечивать. Это противоестественно с точки зрения ГПК и ГП. Но для всех остальных случаев такого требования нет. ВС говорит, когда у нас другие лица суд может сам по своей инициативе снизить неустойку, если увидел несоразмерность неустойки последствиям нарушения . И сам ГК и 7 пленум вступают в коллизию с 2 определениями КС это 6-О и 7-О 2015 года они выносились применительно к старой редакции, но выраженная там позиция КС универсальна, суть: суд не вправе решать за ответчика снижать или не снижать ему неустойку, сам ответчик ведь не просит об этом. Вот такая коллизия есть, Рыбалов думает, что ВС не прав, т.е. раз ответчик не просит, то почему суд должен о нем заботиться.

Мы говорим, что снизить размер неустойки можно только тогда, когда ответчик просит об этом. На это иногда возражают, когда ответчик может об этом попросить? Ответчик то полагает, что иск к нему не будет удовлетворён или может из этого исходить, если он полагает, что требование к нему необоснованно заявлено, то когда он попросит снижения неустойки? Он узнает, что суд намеревается взыскать с него сам долг в момент оглашения судебного решения, а в этот момент просить снижения неустойки нельзя. Только в суде 1 инстанции можно попросить снижения неустойки. Судебная практика выработала подход такой и ВС его утвердил. Он заключается в следующем – ответчик, даже если он уверен, что он не должен платить может попросить суд снизить неустойку. Ну, «если вы суд решите взыскать с меня долг, то я прошу снизить неустойку, установленную договором, потому что она будет явно несоразмерна нарушению обязательств». Такие обороты часто встречаются. Ответчик возражает против удовлетворения иска, но если говорит – что «вы всё-таки решите, что я буду отвечать, то прошу снизить неустойку». Такой оборот не свидетельствует о признании ответчиком иска.Заявить о снижении можно только в суде первой инстанции. Но если мы имеем дело со случаем, когда размер неустойки мог быть снижен самим судом по своей инициативе, но суд этого не сделал, ответчик может включить указание на это в апелляционную жалобу, может указать на это как на судебную ошибку. Апелляция в этом случае будет иметь возможность снизить размер этой неустойки .

Само собой бремя доказывания несоразмерности неустойки нарушению обязательства возлагается на ответчика , разумеется, если он просит об этом . В чём может заключаться несоразмерность? Что надо доказывать? Пленум ВС говорит, что несоразмерность неустойки может заключаться в том, что возможный размер убытков, вызванный нарушением обязательства, значительно ниже начисленной неустойки . Несмотря на то, что законодатель прямо пытается оторвать неустойку от убытков говоря, что неустойка не связана никак с убытками, пленум ВС обратно заталкивает их. Говоря, что можно снизить, если размер неустойки ниже возможного размера убытков.

Так же при применении 333 понятно, что суд, снижая неустойку по своей инициативе или по ходатайству не может снижать её до бесконечности, есть минимальные размеры снижения этой неустойки. И пленум ВС следующие ориентиры, границы снижения устанавливает – из чего должен исходить суд, из того, что никто не должен извлекать выгоду из своего неправомерного поведения или неправомерное поведение не должно быть более выгодно, чем поведение правомерное . Вести себя честно должно быть выгоднее. Суд, снижая неустойку, не должен создать ситуацию, когда для неисправного должника выгоднее не платить. Неустойка, которую он заплатит сниженную, будет ниже банковского процента. Это 75 пункт 7 постановления пленума и он говорит, что обоснованность неустойки должна по ставкам по краткосрочным кредитам соизмеряться. Ниже ставок нельзя уронить неустойку. Это правило, установленное пленумом. Это 7 пленум и в ряде других постановлений ВС и ВАС говорил, что нельзя уронить неустойку ниже ставок по кредитам . С этим нельзя не согласиться.

Если неустойку платит предприниматель или занимающееся предпринимательской деятельностью лицо, то снижение неустойки вообще исключительный случай, когда она не просто несоразмерна, но и взыскание её повлечёт необоснованное обогащение истца . На основании ст. 333 можно снизить как договорную неустойку, так и законную. Что вызывает удивление. Одно дело если за каждый день просрочки мы установили неустойки в миллиард рублей. Очень часто снижают 333 встречается там, где речь идёт об отношениях связанных с участием в долевом строительстве. Там всегда почти просрочка и также практически всегда суды снижают размер неустойки, полагая её несоразмерной нарушенному обязательству, что свидетельствует о качестве законодательной работы. Если суды всегда снижают законную неустойку – то проблема в неустойке. Ещё болезненный вопрос – неустойка за неуплату алиментов. Там очень жёсткая неустойка. Мало не покажется. За неуплату алиментов. Не только уголовная ответственность, но и ГП санкция 115 ст. СК РФ. Вопрос – а можно ли применять к алиментной неустойке 333 ст. ГК РФ? Смешной случай: когда отцу ребёнка присудили алименты, он их не платил, потому что оспаривал отцовство, потом доказали, что он не отец, но взыскали неустойку за алименты, которые он не платил (2кк рублей), там миллионами может исчисляться. Позиция ВС: снижать неустойку по алиментам на основании 333 нельзя ! Ну, мол, понятно почему. Потому что дети, они же дети. Недавно было определение КС. И КС сказал, что нет, можно снижать неустойку и для алиментных семейных отношений. Это правильно. Разные могут быть случаи.

Поручительство

Поручительство – классика личного обеспечения. Договор поручительства. Им обеспечиваются как денежные, так и не денежные обязательства. Суть его в том, что поручитель обязуется перед кредитором другого лица . Он заключает договор с кредитором основного должника. Договор между кредитором и 3 лицом – поручитель всегда третье лицо . Всегда не должник. Поручитель с должником договор заключает, что он полностью или в части обязуется отвечать. Можно в отношении будущего требования заключить договор, а также, если поручителем является предприниматель, можно установить правило о том, что поручительством будут обеспечиваться все существующие или все будущие обязательства должника по аналогии с залогом. Поручитель может быть один. Если несколько – то они самостоятельные договоры поручительства заключают с кредитором. У нас может быть 6 поручителей и каждый договор с кредитором. Если должник не исполняет, мы можем требовать исполнения от поручителей, которые будут отвечать солидарно с должником, если иное не установлено законом или договором . Поручитель отвечает в том же объеме что и должник отвечает – и основной долг и убытки. Если иное договором не предусмотрено, но чаще всего не предусматривается ничего. Закон говорит об ответственности, но это не совсем верно. Поручитель ни в чём не виноват, но и должник ни в чём не виноват, бывает такое. Терминология условная. Правильнее сказать, что кредитор вправе потребовать исполнения от поручителя .

Поручитель, к которому предъявлено требование об исполнении, разумеется, в силу закона вправе выдвигать возражения против требований кредитора, которые мог бы выдвинуть сам должник, даже если должник их не выдвигает . Важная для поручителя опция. Он может о пропуске исковой давности заявить, о ничтожности сделки, что кредитор нарушил кредиторские обязанности и т.д. Все эти возражения доступны поручителю. Он может и свои собственные возражения выдвигать. Самый распространённый способ защиты – это возражение, основанное на ничтожности договора поручительства. Очень часто! Когда предъявляется требование к поручителю, а он либо самостоятельное требование заявляет, либо возражение о том, что договор поручительства ничтожен или заявляет требование о его недействительности, что он был обманут. Кроме того у поручителя есть слабая надежда, которая заключается в том, что кредитор не вправе требовать исполнения от поручителя, пока он может свои требования удовлетворить за счёт должника путём зачёта . Надежда слабая, но она есть.

Договор поручительства в письменной форме под страхом недействительности. Поручительство в подавляющем большинстве случаев на основании договора возникает. Иногда и на основании закона может быть.

Если мы говорим о договорном поручительстве. Разумеется, что оно, почему возникает? Какое третье лицо, почему вдруг обязуется выступить поручителем по обязательствам должника? Они не чужие друг другу люди наверное. Часто между ними существуют отношения аффилированности. Часто поручительство даётся физ. лицу по обязательствам юр. лица. Муж берёт кредит в банке, поручитель жена. Иногда напрямую между должником и поручителем есть договор, в соответствии с которым третье лицо обязуется заключить договор поручительства, обеспечивая тем самым долг контрагента. Такие случаи не редкость. Когда нет жены, приходится искать поручителя и договор с ним заключать, потому что иначе не заставишь его поручиться, нужно ему предоставить что-то еще.

Возникает вопрос, а как связана действительность договора о поручительстве с действительностью самого договора обеспечительного? Что если договор между вами и поручителем ничтожен. Как это повлияет на сам договор поручительства? Никак не повлияет . Потому что кредитор не должен страдать. Да, вот ещё что интересно. Этот договор о поручительстве не обязателен . Возможен, но не обязателен. Теоретически возможна такая ситуация – вы идёте в банк брать ипотечный кредит, а за вас уже 15 человек поручились. Ваше согласие не нужно! Любое 3 лицо может за вас поручиться. Спрашивается, а зачем? А зачем человек в здравом уме за вас ручаться будет? Проблема в том, что это довольно часто раньше встречавшийся на практике механизм обхода указания закона о подсудности дел . Есть отношения должника и кредитора, должник не исполняет обязательство, кредитору нужно судиться, что называется «просудить долг». По общему правилу о подсудности оказывается, что судиться нужно в Якутке или ещё где-нибудь. Судебные расходы будут больше размера долга. И вы знаете еще, что ваш должник может оказывать влияние на суд. Надо заключить договор поручительства с тем лицом по месту вашей подсудности в том городе, где и вы и к нему иск заявляете по месту жительства. У вас должники солидарные. К солидарным должникам мы можете заявлять требования по месту нахождения одного из них. И все, вы решили вопрос с подсудностью, потому что согласия должника на заключение договора поручительства не требуется. Судебная практика, практика ВАС в 7 пленуме. Если суд установит, что было злоупотребление, то суд и должен вести себя в соответствии с правилами ст. 10.Если злоупотребление было направлено на перенос подсудности, суд должен это игнорировать. ВАС это постановление пленума 12 года номер 42. ВАС указал эти критерии злоупотребления для обхода подсудности. Между поручителем и должником отсутствуют отношения, объясняющие экономическую цель выдачи поручительства, которые бы каузу объясняли, если каузы нету, значит, мы имеем дело со злоупотреблением. Должна быть экономическая причина (кауза)выдачи поручительства . Значит, 10 ст. ГК РФ и ничтожность вообще. 2 признак – иск по обязательству предъявлен в суд по месту нахождения истца . Когда явно подсудность спора перемещается по месту нахождения кредитора. Это может свидетельствовать о злоупотреблении.

Кроме того к поручителю, который выполнил обязательство за должника переходят права кредитора . Классика жанра, характерная для поручительства. Поручитель исполнил, значит, он занимает место кредитора . Вместе со всеми обеспечениями, которые были в пользу кредитора (с залогами, например). Был кредитный договор, обеспеченный ипотекой и поручительством. Банк заплатил, значит, поручитель занимает место банка. Должник не исполнил, банк обратился к поручителю, тот исполнил. Стало быть, поручитель занимает место банка. Он не просто требование получил, он ещё становится ипотечным залогодержателем. Права по ипотеке переходят к нему. И теперь он может требовать обращения взыскания на заложенное имущество. Это правило не будет применяться, если суд установит злоупотребление. Если договор поручительства был без согласия должника с целью злоупотребления правами, в том числе для того, чтобы получить требование. Суд может отказать в применении этого последствия о переходе требования.

Обязательство поручителя само по себе может быть обеспечено какими-то способами обеспечения. То есть уже обязательство поручителя может быть обеспечено ипотекой, например, или иными способами обеспечения. Кредитный договор может быть ипотекой и поручительством обеспечен. А обязательство поручителя тоже могут быть обеспечены ипотекой и т.д. и т.д. Это дает нам возможность выстаивать сложные конструкции обеспечения обязательств, чтобы мы могли чувствовать себя более уверенно.

Если поручитель исполнил, то к нему не только обязательство кредитора переходит, но он может ещё потребовать от должника возмещения причинённых ему убытков и уплаты процентов за деньги, которые были выплачены кредитору. Вкратце так, всё здесь понятно более или менее. Поручительство эффективный способ обеспечения, конечно, особенно тогда, когда мы говорим о поручительстве за юр. лицо. Юр. лицо в нашей действительности чаще всего – имущественный пузырь, за которым нет ничего. Там нет имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. Эта имущественная масса добирается за счёт физических лиц, у них всегда есть имущество. 5-6 физ. лиц и наше обязательство будет обеспечено, у физ. лиц всегда есть имущество. Что осложняется возможностью личного банкротства. Вы можете сколь угодно тешить себя возможностью обращения взыскания на имущество физ. лиц, но у них есть такая лазейка как банкротство.

Независимая гарантия

Независимая гарантия (раньше – банковская гарантия). Суть одна и та же. Во многом очень похоже на поручительство. Схема та же примерно. Наряду с основным должником еще один или несколько, которые предоставляют гарантию. И в случае неисполнения должником, мы требования к ним предъявляем. Детали, прежде всего, в субъектном составе (кто может предоставлять гарантии) – коммерческие организации . Чаще всего это кредитные организации, для которых предоставление такого рода гарантий – один из предметов деятельности. Поэтому раньше и называлась банковской гарантией. Ну, специфическая здесь терминология. Гарант – лицо, которое предоставляет гарантию. Также как и в поручительстве – гарант всегда третье лицо, кто-то иной, не должник. Бенефициар – кредитор. Принципал – должник. Только специальные субъекты. Это не просто коммерческие организации, а предпринимателя. Не могут быть не коммерческие, даже если они приносящей доход деятельностью занимаются.

Отличается и способ установления обязательства гаранта. Прежде всего, гарантия по просьбе принципала устанавливается . Всегда есть договор между принципалом и гарантом. Между должником и банком заключается договор о том, что банк обязуется выдать гарантию, вот он договор, и на основании этого договора банк или иное лицо предоставляет эту гарантию другому лицу, бенефициару. При этом вот ещё особенность, смотрите, для того, чтобы кто-то для вас выдал гарантию, нужен договор между вами и будущим гарантом . Вам нужна гарантия, от вас требует предоставления гарантии ваш иностранный контрагент. Он не будет с вами связываться, пока гарантию не дадите ему от банка. Идете в банк, заключаете с ним договор о предоставлении гарантии и на основании этого договора банк в нашем примере предоставляет гарантию, совершая одностороннюю сделку. Банк извещает вашего контрагента, бенефициара, о том, что он (банк) выставил за вас (за принципала) гарантию.

Следующее отличие гарантии в том, что размер предоставления гаранта фиксирован, ограничен размерами этой гарантии, суммой указанной в гарантии. Банк, скажем, выставляет гарантию за вас 10 млн баксов, размер вашего долга может быть больше, на него (долг) могут быть проценты начислены, суммы убытков, но гарант будет отвечать только в пределах той суммы, что в договоре. В этом отличие от поручительства, потому что поручитель будет отвечать в том же размере, что и должник. В гарантии сумма фиксирована. В поручительстве не фиксирована. Но если гарант свои обязательства не исполнил, а он взял и просрочил. Здесь у него наступает его собственная ответственность, и если он будет отвечать в прямом смысле слова за своё неисполнение здесь, разумеется, та сумма, которую мы сможем с него взыскать к сумме гарантии не привязана, она может быть больше. Банк вовремя не может выплатить, сразу проценты потекут, убытки, и он не может ссылаться на ограниченность своей ответственности. Ответственность, о котором говорит закон, всего лишь ограниченность той суммы, в пределах которой мы можем требовать от гаранта исполнения вместо должника (принципала).

Следующее отличие гарантии, которое в самом названии звучит – независимость . Это независимость гарантии от основного обязательства. Это отсутствие по сути субсидиарности правоотношений, обеспечительного от основного обязательства. Поэтому гарант, например, когда к нему предъявлено бенефициаром требование об уплате гарантии никакие возражения, основанные на отношениях об основном обязательстве, приводить не может, конечно же. Все возражения гаранта могут быть связаны только с содержанием гарантии, за рамки гарантии выглядывать не должен. Нет для него основного обязательства вообще. К нему заявляется требование об уплате, всё. Он смотрит в условия гарантии. Он смотрит на документы, которые должны быть предъявлены согласно гарантии, и он должен теперь платить. Никуда больше смотреть не может он.

Понятно, что гарантия не может быть гарантом изменена или отозвана, если иное не предусмотрено . Разумеется, письменная форма . В самой независимой гарантии должны быть указаны те обязательства, при наступлении которых гарант обязуется платить. То есть здесь платёж осуществляется, что называется, против документов. Как я сказал уже – гарант не вправе лезть в основное обязательство. Гарантия независимая, всё. Все, что должно его беспокоить, это соблюдение условий, которые должны быть указаны в самой гарантии. Т.е. в самой гарантии должны быть указаны документы, по предъявлению которых, гарант платит. Все! Если эти документы предъявлены, то должен платить. Чем меньше документов там указаны в качестве подлежащих предъявлению, тем ценнее гарантия. Гарантия хороша тем, что она платится тогда, когда потребовал бенефициар. Для бенефициара ценна та гарантия, для получения которой он не должен 28 кг документов, в идеале должно быть лишь требование: «я требую заплатить, потому что должник не исполнил», это идеальная гарантия.

Если документы, предъявляемые бенефициаром, не соответствуют условиям гарантии, то гарант может отказать в платеже. Если гарант заплатил, к нему требования не переходят. Но если иное не установлено соглашением, принципал должен возместить гаранту все те суммы, которые он бенефициару заплатил. Иное может быть предусмотрено договором о выдаче гарантии. Т.е. может быть так, что вы столько сразу отвалили банку за то, что он вам выдаст гарантию, что он уже заранее получил удовлетворение своих требований.

Так работает гарантия. Очень эффективно, но очень дорого. Гарантом обычно кредитная организация выступает и по общему правилу платёж действительно гарантирован. Если бенефициар к гаранту обратится, то он получит платёж практически 100 проц. При минимальных организационных расходов. Это очень хороший надёжный выгодный инструмент, но очень дорогой. Он тогда применяется, когда размер обеспечиваемого обязательства выходит за пределы мелкого и среднего бизнеса. Важно договориться о том, какие документы надо предъявить, чтобы заплатил гарант. Важное самое – это условия по выдаче гарантии.

Задаток

Дальше едем по обеспечениям. Задаток. Тоже такое скорее «как бы» обеспечение, потому что третьих лиц нет здесь. И закон говорит, что задаток предоставляется одним из договаривающихся лиц. Заключается в том, что одна из договаривающихся сторон передаёт другой стороне денежную сумму , деньги, в счёт причитающихся платежей . То есть это часть суммы, которая подлежит уплате по договору .

Задаток выполняет сразу три функции. Прежде всего, это доказательственная, (удостоверительная) , потому что задаток является доказательством заключения договора. Факт выдачи задатка доказывает, что договор был заключён. В платежке написано – задаток о покупке парохода. Платежная функция – часть причитающихся платежей. И обеспечительную . Обеспечительность обусловлена судьбой задатка в случае неисполнения. Судьба задатка проста очень. Если обязательство не исполнено той стороной, которая дала задаток – она лишается задатка, задаток у другой стороны остаётся . Если не исполнила другая сторона, которая получила задаток, то она должна вернуть двойную сумму задатка . Вот и всё.

Соглашение о задатке – письменная форма и очень важно. Нужно отличить задаток от просто аванса. Задаток не аванс. Хотя, вернее. Это такой аванс, которому придана обеспечительная сила. Если вы просто совершили какую-то предоплату, скажем, пришли в автосалон, чтоб феррари купить зеленый, а зеленого нет, нужно привозить в салон снова. От вас потребуют заключить договор и оплатить какую-то сумму в знак серьёзности ваших намерений. Вот что это за цена? Придете через неделю и скажете, что не будете покупать зеленый феррари. Вот вам должны вернуть то, что вы оплатили? Все зависит от того, какова природа этой суммы. Если это аванс, то вам вернут, а вот если задаток, то нет. То, что это задаток, то это должно следовать из чего-то, потому что любые сомнения толкуются в пользу аванса . Хотите задаток, то прямо указывайте. Соглашение о задатке должно быть в письменной форме . Оно должно быть явным и недвусмысленным .

Несмотря на то, что задаток – это платёж по договору заключённому уже, частичный платёж по договору, задатком можно и обязательство по заключению основного договора обеспечить, если мы заключаем предварительный договор. О чём? О том, что через месяц заключим основной договор. В предварительном договоре никаких платежей не предусмотрено, это организационный договор, стороны там друг другу ничего не платят, предоставления нет. На практике часто стороны заключают предварительный договор и на основании него передают определённую сумму, которая потом в счёт платежей по основному договору будет засчитана. Долгое время такие платежи не охватывались нормами о задатке раньше. И говорили суды, что нельзя задатком обеспечивать обязательство по заключению основного договора. Теперь применение задатка можно и на основании предварительного договора для обеспечения обязательства по заключению договора основного.

Обеспечительный платеж

Обеспечительный платёж. Для обеспечения денежных обязательств применяется . Заключается во внесении определенной денежной суммы в обеспечение одной стороной обязательства другой стороне. При наступлении тех обстоятельств, которые указаны в соглашении, сумма этого обеспечительного платежа засчитывается в счёт исполнения обязательства . Если эти обстоятельства не наступают, то сумма возвращается по общему правила, иное может быть предусмотрено соглашением. Чаще всего на практике: вот вы квартиру арендуете, заключаете договор найма квартиры. С вас попросят обеспечительный платеж, вы заключаете договор, вносите сумму платежа за первый месяц и ещё одну сумму месячного платежа в качестве обеспечительного , которая как бы депонируется у собственника, и если вы скрылись с квартиры не заплатив очередной месячный платеж, то этот обеспечительный платёж пойдет в погашение вашего долга. Вот и все.